浅谈私分国有资产罪与共同贪污的区别/王永刚(2)
此外，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践上还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪；由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是正当的。
对于二者的界限标准，近年来探讨颇多，较综合的观点是:(1)在犯罪主体方面，私分国有资产罪是单位犯罪，是以“单位名义”进行的，体现的是单位意志;而共同贪污是自然人犯罪，是决策者为自己或极少数人非法谋取利益。(2)在行为方式方面，私分国有资产罪是由本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，私分行为在本单位内而言是相对公开的，具有较大范围、较大程度的公开性;而共同贪污则是行为人利用职务便利，使用侵吞、窃取、骗取等不为人知的方式将公私财物据为己有，除行为人及其共同行为人之外，其他人并不知情，具有一定的秘密性与隐蔽性。(3)私分国有资产罪表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分得财物，受益人员在数量上具有多数性，在构成上具有广泛性，实际受益人不能仅仅局限于决策者或具体执行者等少数人员;而共同贪污则是个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。
应当说，上述观点相当成熟完善，一般情况下可以将私分国有资产与共同贪污的行为区别开来。但具体适用到司法实践中的个别特殊案件时，上述标准又会衍生出新的问题:
（一）如何认定领导集体决定是否是单位意志的体现?
首先，构成私分国有资产罪，并非是要经过领导班子的集体决定，才能体现为单位的整体意志。如果某单位具有决定权的主管人员个人决定，将单位国有资产在单位员工内部进行私分，而其他领导成员总是习惯性地不提反对意见，同样构成私分国有资产罪，即使该主管人员并未实际受益，同样体现的是单位的整体意志，不能因为缺乏经过领导班子聚在一起集体发表意见这一形式要件，而不认为是代表单位的整体意志。
同样，也并非经过领导班子集体研究，就必然体现为单位意志而构成私分国有资产罪。那么，领导班子集体研究所做的决定，究竟如何认定代表的是单位整体意志，还是领导成员之间达到的共同故意?也就是说，认定一个领导集体决定是否是单位意志的标准是什么?
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