法学论文/李晓兵(9)
从更远的历史背景来分析，公意的表达和人民主权与法国历史上的君主主权也有着内在的联系和一定程度的关联，只不过是王权至上性通过国家主权的过渡形式转化为了人民的公意至上。在历史上，国王拥有主权，王权是最高的并且是正义和善的象征，是必要的法律。就是由于其最高性使得它可以高于其它各种特殊的意志，使它们都得到限制和束缚。国王可以召集王国的三级会议和各种政治团体，但是同时又可以超越于各种政治利益团体之上，并成为把它们团结起来的象征。作为国家主权的表达，法律成为最好的唯一可以保障反抗压迫和少数暴政的东西。法律是没有错的，对法律进行限制是无效的、荒谬的。法官对此也非常清楚，很难想象法官可以反对法律，因为对于什么是权利，只有法律才有权力说了算。[59]
事实上，比卢梭稍微早一个时代的孟德斯鸠则从分权制衡的角度主张立法权不是绝对的，也应该受其它权力的制约，他同时不主张直接代表制，而是认为“立法权应该由人民集体享有“，“然而，这在大国是不可能的，在小国也有诸多不便，因此，人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”[60]在法国宪法发展史上，也还有另外一些学者对于卢梭的公意说和人民主权学说提出过质疑，像托克维尔在其《旧制度与大革命》一书中就对人民主权学说进行了反思。另外一些少数公法学家开始认识到这是一个不可接受的现实，但他们仍然被卢梭的众多信徒包围着，因而他们首先要澄清宪法与立法之间的关系，并反驳立法权无限的理论。人民具有至上权力，这项权力通过宪法被同时委代给立法与司法机构。尽管议员由选民直接选举产生，但他们并不具备超越宪法的权力，而是应被宪法所控制，且凡是试图超越宪法控制的立法都应被判决无效。宪法学家奥里乌(Maurice Hauriou)在1929年指出：“根据国家宪法的规则，任何公共权力机构都不具备无限主权，使之在行使权力或履行职能时不受控制……不可控制的主权仅在于国家，且它完全不可委代。所有受到委代的主权皆可被控制。”[61]
在1923年的《宪法学教程》中，狄骥(Léon Duguit)全面反驳了卢梭的理论。他指出：“权利宣言体系的作用，乃是定义施加于国家之限制，因而普通立法者必须尊重其所形成的更高原则。宣言并不创造这些更高原则；它们仅识别并庄严宣告之……在理论上，任何当事人都应被授权在任何审判庭前提出违宪申诉，即宣称针对他的立法不能被法院运用，因为它抵触成文或不成文的更高法律(法语droit)；后者支配着普通立法者……根据1789年法国宪法和美国宪法的理解，承认分权原则的国家尤其应达到同样结果。根据这项概念，立法和司法权力在其相应领域内具备同样主权；它们完全互相独立，但它们具备一个共同的上级——选民权力。不论是立法还是司法权力，都不能做出抵触选民权力决定的行动。如果立法权力侵犯了宪法规则，那么它就不能把加入这一侵犯的责任强加于司法权力。在其自身领域内，后者仍然是独立主权。如果它被立法权力强迫去违反宪法，那么它在其自身领域内就不再是独立主权，且分权原则以及宪法至上的原则就遭到废弃。”[62]
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