法律人思维的二元论/孙笑侠
摘要: 本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路，否认法律人存在法教义学思维方法，无前提地主张“超越法律”和“考量后果”。本文主张法律人思维“二元论”，即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡，遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时，不能夸大“超越法律”的功能和意义，不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的“超越法律”的功能，更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。
关键词: 法律人思维；二元论；法教义学；超越法律；考量后果
对法学的自我维护，这一直有必要反复促成。
卡尔·恩吉斯[1]
正义适合以超实证的、进步的态度来为法律提出根据，而法的安定性则适合以实证主义的、保守的态度来为法律说明理由。
拉德布鲁赫[2]
我们永远不能证明我们是醒着的，说我们是清醒的。
吴经熊[3]
朱苏力教授在《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）发表了《法律人思维？》（以下简称“朱文”），细腻生动，洋洋洒洒，其解构的学术特点和深厚的文字功夫跃然纸上，促使我们对“法律人的思维”话题进行反思的同时，也会引起职业法律人和诸多法科生对业已建立的确信的怀疑。
朱文的核心观点是强调法律现实主义主导下的美国式法官的办案方法与思路（如果不用“思维”的话）的优越性，认为会“超越法律”和“考量后果”的法官才是最理想的法律人。这是一个具有启发意义的观点，让我们去反思法教义学的局限性，反思规则的无奈。正如苏力所说的，随着法律发展的新变化，法律人要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题，固守传统的法教义学的确有其局限性。因此笔者很赞同苏力文章中的如下立场：法律人不能局限于法律规则和概念，面对呆板的法律和鲜活的生活，不能刻板地不作结果主义考量。就这个意义上说，学者在学术观点上偏爱现实主义的司法观，强调超越法律的方法论，是无可厚非的，也是很有学术价值的。
朱文触及到法律教义学和现实主义法学之间的差异，而这对差异其实就是唐纳德•布莱克所谓“Jurisprudential model”和“Sociological model”（即卢曼所谓 Binary code[“二元”]思维模式）之间的差异和对立，[4]其本质问题在于人们如何面对法律规则与社会事实（经济、政治、社会、文化、道德等因素）之间的紧张和不对称关系。在笔者看来，在强调社会后果的时候，不可以夸大“超越法律”的功能和意义，更不可以否定对法律规则作特定思维的法教义学方法。两者本来不应该是取一舍一的简单关系，而应当加以结合和协调。实际上，两者也是可以结合的、可以协调的。本文将在最后部分来阐述这个问题。
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