法律人思维的二元论/孙笑侠(11)
苏力所表述的这些没有法律规定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常规情形。对这些特殊情形，不正是法律方法论所讲的“法有规定而不明”、“法无明文规定”以及“法不确定”这三种情形吗？正好有三种主要的方法来解决这些情形，即法律解释、法律漏洞填补和特殊适用方法。在没有法教义学的英美法上，这些情形的解决也不是没有方法和法律思维的，而是用所谓的“distinguishing technique”（区别技术）和“legal reasoning”（法律推理）来替代了。
从前面摘引的段落来看，苏力似乎把法律人思维或法教义学等同于中世纪意大利的注释法学。苏力甚至把它理解成只是上世纪80年代中国法学院教学中的条文注释。殊不知，法律教义学已经过数百年演变发展，成为成文法国家和地区法律人的看家本领。用法教义学方法是绝大多数情况下的通例，用社会学方法才是法官特殊情况下的例外。“法教义学确定法学的基质和学问方式”，“没有法教义学指导的法律实践是混乱的”，法教义学在功能上“可以运用体系化论证检验法律规范的解释，规范与事实的涵摄，以及司法裁判的理由说明是否具有逻辑上的一致性”，“法教义学的谦抑恰好表明审慎的要求人们在框限和规准之内观察和思考，对于框限和规准之外的问题，则交由其他学问去解决”。[31]
行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思维，法律思维是学习法律专业者通过认真学习领会、实践训练法律知识和方法，特别是从部门法知识和方法的学习训练中获得的职业思维。有时，为什么出现法律人思维与外行人思维有相同之处或被相互混淆呢？因为两者确实有相同或相通之处：两者相同之处在于他们对规则的理解和对正义的理解有交叉点。两者相通是因为法律人思维中的特殊思维方法的最终目的就在于促成合乎大多数人的目的，即法律人与外行人追求所谓法的“合目的性”是一致的。[32]
法律人与行外人思维的区别不在于会不会依法行事。如果说外行人依法行事也是法律思维的话，那么在没有法律的前提下，他们还能够依“法”吗？依什么“法”行事呢？现在我们做一个很简单的实验，我们假定一个事案正在被讨论中，同时它是在法律上无明文规定的。在这样一个场景下，我们就会发现外行人与法律人的思维究竟差异在哪。下面这个例子验证了笔者所说的这个现象。
某大学校长接到举报说某硕士毕业生在大学期间经常打架，道德败坏，要求校长撤销已授予该生的硕士学位。学位委员会上的多数委员认为这样的学生怎么可以让他毕业，更难容忍的是还授予其硕士学位。于是气乎乎地准备投票来撤销其学位。这里，严格来说同样没有法律可依，对于法律人的思维来讲，涉及两个法无明文规定的问题：一是打架是剥夺其获得学位权利的理由吗？行外人（学位委员会里面不乏著名院士和科学家）通常会想当然地考虑一条理由——我们是有严格校风传统的大学，对一个人品这么差的学生，怎么可以授予硕士学位呢？可是他们并不会从法律关系上去区分，毕业证书与学位证书是两个具有不同法律性质的东西。你可以因其打架情节严重而不予颁发毕业证书，但不能因其打架情节严重而撤销其硕士学位证书。二是撤销已授予的学位，是个“行政法律行为”，[33]作出对行政相对人不利的处分，需要有充分的举证。同时，经常打架一定构成“道德败坏”吗？如果真的构成“道德败坏”，那么举证和论证由谁负责？真构成道德败坏，是不是成为撤销学位证书的理由？显然，作出撤销决定的校方到了行政诉讼程序中，必须负举证责任，没有证据和质证是不能作出对他人不利决定的。可是委员们并没有这样考虑，以为通过少数服从多数的票决，就可以成为撤销学位的理由。
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