法律人思维的二元论/孙笑侠(16)
朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律规则、先例、权威性、类比推理、普通法、法律现实主义、法条解释、司法意见、造法（规则与标准）、法律问题与事实问题、举证责任和推定等”，这些不是法律人的思维所坚持的方法，那又是什么呢？苏力说“所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中工作和思考”。其实我们应该承认，不同的法律传统造就了不同的法律思维方法上的风格，但不等于说法律人没有独特的思维。进而言之，不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。
作为英美法重要传统的判例法区别技术，它不是法律人的思维方法，那又是什么呢？两大法系的法律思维方法在风格上有差异，不等于说它们之间没有共同点。比如，概念分析就具有共同的特点，两大法系都需要进行概念解释，都需要为了概念的扩大或缩小而运用各种法律思维的方法。因此，不能用美国的情况作论据来否定法律职业的思维的存在。尽管如此，英美法系判例中的区别技术，就是一种职业思维方法。美国历代法官从个案中把致人伤害的“危险”区分为本质危险（inherently dangerous）和紧急危险（imminently dangerous），把有瑕疵的枪、错贴标签的毒药，以及有瑕疵的洗发水、脚手架、咖啡炉和汽水瓶进行归类，把有瑕疵的车辆、爆炸的灯、有瑕疵的圆锯平衡轮和锅炉是否列人或排除……。[40]这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。比如罗马法上著名的鸵鸟致人伤害案，[41]罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程采取了类比推理的方法，即根据“相似性”，[42]也必定适用于同样危险的两足动物。四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。
我们再来看一个英美判例法的具体例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于此车一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。制造商与受害人没有合同关系，当时法律没有规定制造商对消费者有“注意的义务”。然而，由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。
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