法律人思维的二元论/孙笑侠(17)
卡多佐法官从16个判例中寻找出至少3个类似判例，如下：
判例一：1852年的“托马斯诉温切斯特案”，药品制造商由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，致人中毒。法院判药品制造商有责任。
判例二：1882年的“德夫林诉史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判建筑商有责任。
判例三：1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”，安装于餐馆的大型咖啡壶爆炸，致使顾客受伤。法院判决制造商有责任。
卡多佐法官在司法过程中的思维，正是试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则。第一个判例是毒药中毒，第二个是脚手架上跌落，第三个是咖啡壶爆炸。卡多佐法官针对判例运用“区别技术”并进行了法律推理，从三个判例中寻找到共同点，即“固有的”或“迫在眉睫的”危险物品，可以不考虑是否存在合同关系，而制造商应当予以赔偿。其成功应该归因于“正相似的安全数量和类比被确认具有相关性”。[43]此案涉及对“侵权责任”、“产品责任”、“危险物品”、“迫在眉睫（即时）的危险”等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。
我们在此案中显然看到了大陆法系类推方法和英美判例法的类推方法之间的高度一致性。卡多佐把汽车轮胎的即时危险性与咖啡壶的即时危险性进行类比，正如古罗马法律人把鸵鸟侵权与四脚动物侵权进行类比一样。所以我们有理由相信，英美法上的判例区别技术与大陆法上的类推技术，其实所运用的方法是相通的：它们都运用了逻辑上的类比推理，通过法官思维进而得出判决结论。与成文法国家的法官不同在于顺序颠倒过来了，英美法官是在没有成文规则的情况下，通过法律方法解决个案又创造了规则。
由此可见，英美法官和欧陆法官的法律思维是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的“法律车间”（或“合法锻造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”。[44]我们还会注意到，卡多佐的名著《司法过程的性质》其实是一部什么性质的法学著作？是法哲学吗？是法社会学吗？都不尽然，严格来说，这是一部关于法律思维和法律方法的著作。我们看全书的内容，第一讲是关于司法的哲学方法，第二讲的重点是关于司法中对法律的历史解释方法，第三讲是关于司法中对法律的社会学解释方法，第四讲是关于司法中的判例类推方法及其创新。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？
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