法律人思维的二元论/孙笑侠(18)
苏力文章开头所举的“千客（Schenck）案”，其实正是法官运用法律思维来解释“言论自由”这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。苏力说“霍姆斯……认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为‘表达’的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生”（摘自朱文第二部分）。苏力想用霍姆斯判案如何巧妙地“关心后果”而不考虑规则与概念，来否定法律人的思维的存在。其实苏力在此混淆了两种“后果”：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的；二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官“关心后果”和“结果主义”的后果。司法结果主义所谓的后果是指法官裁判时要考虑的裁判后所导致的社会后果（或社会反响）。
我们再来看看霍姆斯在本案中是如何运用法律方法断案的。本案并不说明霍姆斯只关心“后果”，在笔者看来，事实上霍姆斯更关心规则，因为这个规则出现了漏洞，在法教义学上属于“嗣后漏洞”（nachtragliche Lucken——尽管霍姆斯不习惯用这个概念）。霍姆斯在方法上则运用了目的性限缩的方法，即本案宪法规则的文义“衡诸该规定之立法意旨，显然过广，以致将不同之案型，同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理的情形’。”[45]霍姆斯在这份法院意见中提出了他著名的“明显和即时的危险标准”，限制了言论自由的概念，也限制了该宪法条款过于宽泛的字义。在这里，霍姆斯不仅没有抛弃“言论自由”宪法规则和相关概念，而且在此规则和概念基础上，结合个案事实（战争正开始，征兵是要务，说明法律概念不是脱离时势环境而孤立存在的），围绕在规则与事实之间进行了涵摄之后，进一步阐述了“言论自由”宪法规则不适用的条件。这类似于德国法上的“往返流转”涵摄的思维过程。
苏力在讲述“千客案”中霍姆斯的判决意见之后，说“至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义（尽管为考试很有必要），而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等”（朱文第二部分）。这一段落恰恰说明了三点：第一，这里的“阅读大量案件”正是类比推理思维方法，“关心后果”和关心规则概念同样也是法律思维之一，正是说明了法官具有“法律人的思维”的一个例证。因此，苏力话中默认了“法律人思维”是如何形成的，暂且不说其间的自相矛盾之处。第二，我们不能只关注法律人思维的冰山一角——法官从社会后果的角度来解释法律，这正是法教义学应有之方法，如“社会学解释方法”或称“社会学解释”、目的性扩张、利益衡量等，“关心后果”只是法律方法中的一种，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列顺序上是有“等级关系”的（“它是一个最好的法哲学问题”，[46]超出本文范围，暂且不论），在平常的多数案件中，社会学解释、目的解释、目的性扩张等司法方法都不会轻易适用，而是要服从概念的平义解释、类比推理等。事实上，像目的性扩张这种法律方法是有一定危险性的，容易被滥用，在普通案件中是不常用的，而苏力却把本案霍姆斯法官所用的这种用于填补法律漏洞的目的性扩张（虽然霍姆斯得出的结论很正确），以为是“放之四海而皆准”的方法而加以推广，以为是最理想的方法而大加赞赏。
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