法律人思维的二元论/孙笑侠(19)
六、法教义学是如何“超越法律”兼顾“后果”的？
在苏力看来，法律教义学只会在有法律依据的情形下咬文嚼字，掌握法教义学思维和方法的法官，不懂得“关心社会后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那样超越文义的解释（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其实并非如此。法律方法的顽强的生命力，除了它能够忠实地解释法律、适用法律之外，还在于它在法律存在漏洞或其他不足时能够“超越法律”。19世纪的法学理论为了维护法制完美无缺的学说，只在很短暂的一段时间里否认“法律漏洞”的存在，但很快改变了——19世纪德国概念法学特别承认存在法律漏洞，并认为可以通过各种概念，来弥补法律中可能出现的个别缺漏。[47]正如拉伦茨所言，“法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法”。[48]要不然，法律方法论中怎么会有法律的扩充解释、目的解释、社会学解释？要不然，怎么会有法律原则的适用，有不确定性的一般条款的特殊适用方法？要不然，怎么会有英美法的“法官造法”（以及“能动主义司法”）和德国法的“法律续造”？
法官会不会关心社会后果不是关键问题，关键在于法官是通过何种方法关心案件的社会后果。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文义解释中就有限缩解释和扩张解释，另外在论理解释中就有体系解释、历史解释、当然解释、目的解释、合宪性解释，再加上比较法解释和社会学解释，也是超越制定法文本的。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，还有不确定概念和条款的运用方法，有的学者把它称作“价值补充”。[50]如果不是因为考量社会后果，法律人干嘛运用那么多的超越法律的方法呢？！
法律方法中最符合波斯纳或苏力所谓“超越法律”的，正是法律漏洞的填补方法。这些法律方法正是针对法律的漏洞，必须超越制定法文本，以保证法律人思维能够超越法律，去探寻法律之外的社会后果（意义）、政治效果、正义价值。仅仅填补漏洞的法律方法和法律思维，在德国法上就包括以下内容：类比推理、习惯（法）补充、法官法补充（如自由法学所谓“法官创造性的个人评价”）、法理与学说、政策补充、反向推论、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量。[51]
下面，再从一个案例来看德国法官是如何超越法律的。一名德国父亲想把住宅的一半所有权赠与未成年的儿子。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。这名父亲不服基层法院的这份临时处分，以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议，但基层法院对此不予支持。两人经过波折，最后获得胜诉。终审法官是如何思考和判断的呢？采取目的性限缩！不适用该规则，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。
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