法律人思维的二元论/孙笑侠(2)
但是，苏力为了强调现实主义法学的“超越法律”和“考虑后果”的意义，并没有直接去论证这一观点，而是通过以下路径和观点来寻找论据：一是硬把发源于中国当代法律职业化运动的“法律人思维”与美国“ Thinking Like A Lawyer”扯在一起，认为只是一些不懂法律实务的学者“山寨”了美国版或出于小己利益而虚构出来的话题；二是质疑“法律人思维”的存在，认为不存在一种独特的法律人思维，以“法盲也有法律思维”来否定法律人的思维的独特性；三是认为法教义学只是关注概念、不顾后果，不懂得“超越法律”，似乎只有美国法律人懂得“超越法律”、懂得后果考量等。朱文使用了误解的、夸大的、极端化的观点作为论据，因而使一个很有意义的学术观点不仅无法得到支持，反而滋生出不少似是而非的问题。在论述前述这些相关问题之前，还是要从法律思维与法律方法的关系上人手，从法律方法和法律思维的常识和通识角度，来澄清苏力文章中被混淆了的若干问题。
一、法律人的思维从来就是基于法律职业及其方法而存在
“法律人的思维”在当代中国的兴起，发源于上世纪90年代初期开始的法律职业化运动，有其独特的中国背景和条件，即中国从上世纪50年代到90年代一直没有职业化的法律人，这严重阻碍了司法制度的健全和法治的发展。强调法律职业化，必然会关注法律人的职业思维。它并不是苏力所说的来自美国“Thinking Like A Lawyer”的山寨版。“法律人的思维”提出的必然性和必要性都与中国司法需要改革并走向职业化这个背景息息相关。因此，它和法律的形式化、法律职业、程序主义、司法职业化等理论和观念也密切相关，具有中国自身的内涵，并成为时代的主流法律意识。
从苏力诸多论著来看，他对法律人的职业化抱有一定的怀疑态度，[5]因此也就会有他今天反对法律人思维的观点。笔者在此不想赘述法律人职业化以及法律职业主义理论，仅从相关的几个基本概念辨析来阐明法律职业的意义。苏力的问题首先涉及我们要不要承认“Legal Profession”和“Professionalization”的必要性问题。日常所谓的“行当”（Occupation）通常分为两种，一是“所谓Trades,它不须多事训练，如工匠之类；至于医士、教师，则为Profession，须多量之修养，又其努力之对象，不为小己之利益，而为群之幸福……”[6]只有少量的行业发展成为职业，它具有专业性、自主性（独立性）、公共性，[7]并具有独特的技能与伦理，人门前的“门槛”要求等。[8]法律人所需要的“多量之修养”，其中就包括法律人的职业思维能力，需要经过长期的训练养成。也正是基于法律思维与法律方法的特殊性，才使法律工作者成其为专业分工意义上的Legal Profession（法律职业），而不是大众意义上的Trade（行业）。职业“是受信托者（fiduciary），而不只是一门生意”——这是来自美国的职业律师的话。[9]如果我们承认法律职业的专业性、自主性、公共性和统一性，也就不会否认存在有别于大众思维的“法律人的思维”。上世纪90年代以前的中国司法界，存在着一对基本矛盾：社会对司法职业化要求和职业化法律人的严重短缺。中国法学界和法律界正是针对当时职业化法律人的短缺这个问题，才于上世纪90年代开始强调“法律人的思维”的重要性。中国在没有法律活动专门化和职业化的年代，也就不存在法律职业（法律人）和法律方法，因此也就不存在法律人的思维。而这正是我国法律界和法学界最焦虑的事。如果承认法律职业对中国法治的重要性，就要承认法律职业方法和职业思维，尤其是作为职业法律人基本功的法教义学的思维方法。反之，如果不承认法律职业对于中国法治的重要性，也就不需要承认法律职业方法和职业思维。
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