法律人思维的二元论/孙笑侠(20)
拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。因为在通常的合同中，双方当事人的立场是相对的，存在利益冲突。但本案事实是一位父亲把自己的财产赠与给儿子。第一，不是商品交易，不需要对方支付代价；第二，对方当事人是赠与人的儿子，只纯粹获得利益；第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。
根据恩吉斯的介绍，德国法律方法上还存在“超制定法”原理——“法益—义务权衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思维导论》中讲述了一个“中止妊娠医疗案”，其中涉及当时德国法上的一个漏洞。一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神病），为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀。可是当时的德国法上还没有关于“一个为拯救孕妇生命或健康的中止妊娠”的特别规定。德国帝国法院本可能在形式考量中非常容易地处理这个案件，法官可以说“我们的刑法规定，对孕妇杀死胎儿要处以刑罚”（《德国刑法典》第128条）。可是德国帝国法院通过“超制定法”原理——“法益—义务权衡”来填补当时的法律漏洞。法官最后的判词是这样写的：“医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段。”[52]
法官运用法律方法来超越法律，从而实现司法正义，实例其实不胜枚举。来自欧陆的法教义学方法究竟有多精细？如果不认真研读民法解释学或民法方法论，我们是很难想像的。法律人通过法教义学的镜头，观察到法律出现漏洞的现象和不同的种类，并因此从法教义学上创造出所谓“法律续造之方法”。[53]拉伦茨谈到了三种“法的续造”：一是法院单纯的法律解释已经是一种法的续造；二是“法律内的法的续造”，指仍在立法者原本的计划和目的范围内，进行超越解释界限之法的续造；三是真正的“超越法律的续造”，但它仍以法秩序为范围，仍在一定的法秩序之内。这正是严格意义上的所谓“超越法律的法的续造”。[54]主张超越法律的卡多佐也承认，为了“寻求实在法的理想的一面”，法官要尊重实在法。他在这一点上区分现代法律哲学与自然法哲学，认为它们的不同在于：自然法哲学“要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律；新的现代法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将它固定下来”。[55]
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