法律人思维的二元论/孙笑侠(21)
就朱文来看，可以断定，苏力夸大了法官超越法律的概率和频率。殊不知，法官在多数情况下是需要用教义学方法，在并非多数的情况下（特别是解决疑案时）才会运用“超越法律”的方法。而且，在运用苏力所谓“超越法律”的方法时，法官仍然在教义学方法和“超越法律”的方法之间进行精细地考量，其中有着深刻的法哲学思考。当法律方法聚焦到司法理念上，就交织着许多对应的或曰“二元论”式的矛盾关系。法官在这两方面之间拿捏和权衡，使钟摆保持一种平衡。可见，法律人思维在“超越法律”上并非没有条件地任意而为，而是存在一种张弛有度的司法哲学。对此，笔者将在以后的相关文章里进一步阐述。
如果把霍姆斯或波斯纳抽调（或穿越）到北京海淀区法院或伊利诺依州初级法院担任法官，他们每天所遇到的案子多数是平常的民刑事案件，多半都要用保守的规则思维和概念分析方法，而不会是“超越法律”的那些方法。他们伟大的智慧在海淀区法院或州初级法院就会无用武之地。因为多数案件的大前提都是有法可依的。而苏力通过霍姆斯断案想说明的问题，恰恰是法律大前提出现了问题，即有法而不明、法无明文规定或不确定，在这三种情形下，法官如何超越法律作出判断。而美国法官并不运用大陆法官的思维方法，所以他们并不按这三类问题来作法律方法上的分类。但美国法官熟悉和常用的思维方法，其实欧陆法官的法律方法论体系中都有，德国人精细的法律方法几乎可以涵盖英美法官所有的方法，笔者这样表述不是说孰优孰劣，也并不意味着德国法官一定比美国法官高明。
在很多时候，我们应该放下对中国法律人的偏见和傲慢，别以为中国法律人就没有美国法官那样的法官造法或司法能动主义的判例。李茂润诉阆中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂润为了求生，被迫从二楼跳下致重伤，因此起诉派出所。经过一番波折，最后法院还是受理了。[56]本案的焦点在于：行政不作为的情形，是否承担行政赔偿责任？对此，中国法律没作明文规定，法官如何思考、如何判决？
2000年3月20日，阆中法院公开审理了这起行政“不作为”案。四川省高级人民法院向最高人民法院提出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》。2001年6月26日，最高人民法院审判委员会就此案作出回复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”[57]这个司法解释就是司法能动主义的典型案例。由法院通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。
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