法律人思维的二元论/孙笑侠(22)
2001年，四川南充市中级人民法院终审判决此行政“不作为”案，判决如下：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”本案就是法院（法官）基于社会后果考量的创造性判决，弥补了法律漏洞。从司法方法特征上看，符合美国司法能动主义的基本特征——法律或判例没有明文依据、公法上的维权案件、最高法院通过司法解释扩大权利保障范围，因此这是在中国真实发生的典型美国式的司法能动主义案例。
七、中国法学理论真的尴尬到了没有主题抓手了？
中国法学理论是否存在苏力所谓的“尴尬”（参见朱文第九部分）？我们承认中国法学理论的总体研究水平是不如人意，甚至承认是落后的，个别学者的研究还是令人难堪的。本文暂且不论中国法理学者水平如何，这三十多年来，当代中国法学理论的研究并非苏力所说的“上不着天下不着地”、“批评人治，宣讲法治”，其研究领域和课题因时代的要求而变得十分的广泛。某种意义上讲，法理学或法学理论比部门法更具有本土性，因此中国法学理论（特别是法理学）还有中国本土的特殊使命和作用，[58]而且中国法学理论也不是没有成效的。这不需要法理学者像王婆那样自卖自夸。在中国当下这个转型时期，社会需要中国法理学去创造性地作出贡献，有中国本土问题意识就会有无数的中国法律研究课题。法律思维和方法在中国法理学研究中具有重要的地位，应当由理论法学者和部门法学者共同来研究，来建立共识。当然，法律思维与方法只是中国法理学的一个组成部分，而不是中国法理学研究走投无路时的唯一稻草。
苏力还认为，在法律思维和方法研究中，“无需讨论具体案件，完全不涉及某具体立法，因此不侵犯其他部门法的领地，不会引发同部门法学者的竞争或冲突，就抽象地研究法律思维，就研究抽象的法律思维”（摘自朱文第九部分）。这是很可笑的。就笔者所知，涉足法律思维和方法的法理学优秀学者中，郑成良、季卫东、张志铭、葛洪义、郑永流、张保生、陈金钊、谢晖、解兴权、陈林林、陈景辉、焦宝乾……他们中哪位的研究是不讨论具体案例的、不讨论具体实在法的？即便其中有学者真是这样，是否真的妨碍其对法律思维和方法的研究呢？抽象地研究法律思维和方法难道有什么不合理吗？法律方法研究分为抽象的法律方法（和法律思维）和具体的司法方法（部门法意义上的，如民法解释方法）。前者主要是法学理论（法理学一法哲学）研究对象，后者主要是部门法研究对象。但法学理论学者也完全可以从事具体的司法方法的研究，比如中国政法大学的郑永流教授在从事法理学一法哲学研究之余，还研究并撰写了《法律方法阶梯》，影响和贡献不可轻视。再看国外法学家，欧陆的拉伦茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麦考密克、赖瑞•亚历山大，[59]甚至德沃金等法理学家和法哲学家，难道他们都是为了不侵犯他人领地而为之？甚至杜威这样的哲学家还研究法律思维，写过《逻辑方法与法律》呢，难道也是为了侵犯他人领地？[60]在当代西方法学理论研究中，有哪个著名法学家不涉足法律思维方法研究或者有哪位对法律方法理论一窍不通的？法学理论学者如果不虚心、潜心地学习掌握一门部门法，将制定法作为研究对象，即使长期从事法律理论研究和教学，也不一定掌握法律思维的真谛。
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