法律人思维的二元论/孙笑侠(25)
如何认识法律人思维中可能出现的错误？法律人的思维也会犯错，某些法律人的法律思维有不完善，法律方法也会被某些缺乏职业道德的法律人故意滥用甚至错用，某些法律人有职业技能养成中随之而来的不良习惯，某些法律人有不计后果的思维弊端，但是不能以此为由否认法律思维的存在。其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。前述法律人的思维错误，恰恰是没有全面考虑法律方法，没有对法律方法作法律科学意义上的比较和选择。其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。事实上，法律方法不存在失效的问题，即使遇到德沃金所谓的“Hard Case”，仍然可以有解决的法律方法和正确的思维。
苏力还认为提出“法律人的思维”是因为法律理论研究者的“尴尬”所致，好像法学理论研究者是在穷途末路时，把“法律人的思维”当作“有点学术和理论意味的抓手”。苏力对中国法理学的悲观或者轻蔑的看法，也来自波斯纳的“法理学的暮年”。[67]波斯纳反对韦伯意义上的形式主义法治，不相信规则的意义，反对“常规法理学”的局限性，反对“对根深蒂固的法律推理的确信”。这都是基于美国的语境提出的观点，暂不辩驳也罢。
细心的读者一定发现了，苏力的这些观点深受波斯纳这位非典型的杰出法官的影响。读过波斯纳的“Overcoming Law”一书或者苏力翻译的中文版《超越法律》，会注意到波斯纳在第一章里面谈到了“行业与职业之比较”。在波斯纳看来，法律服务市场转型（自1960年开始）后，“法律职业事实上已经变得异质化了，他们对法律的信仰也就衰减了。……人们之所以更可能信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。[68]首先，苏力没有正面面对波斯纳所承认的法律人共同体或同质化的法律职业曾经经历过的那个漫长过程，这个过程自中世纪到“1960年代”。换言之，从12世纪欧洲出现法律职业至1960年代以前的八百多年中，法律职业作为独立的法律人共同体是存在的，从波斯纳的字里行间仍然可以看到，“法律人的思维”无疑是存在的。[69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？
苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益”；波斯纳说，“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的, ，而, 不是, 因为他们之所信是真的”。[70]这与波斯纳的观点如出一辙。我们完全可以断定，苏力否定法律人思维的看法，以及其反对法律职业“同质性”的看法，正好是波斯纳观点在中国的一个翻版。我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业“异质化”的观点呢？这一问题是关键。波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的“法律职业的训练和背景越是多样化”[71]和经济发展所引起的法律职业“向竞争性企业发展”吗？[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。法律职业向竞争性企业发展，会在何种程度上影响法律职业呢？这才是问题的核心。我们可能相信法律职业的“同质性”会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。哪个国家的法律职业训练和背景有那么整齐划一的统一性？法官、检察官和律师的训练就不整齐。其二，即便这在美国是事实，但美国这一法律职业高度发达的国家的若干动向，是否已经发生在中国？过多久会发生在中国？波斯纳的理论是否足以或可以马上搬到中国这样一个正在建设法治、建构法律职业的国家来？其三，再退一步说，即便律师业已经完全“向竞争性企业发展”，而司法官们也一定会出现同样的趋势吗？尽管美国从律师中选拔法官，但也不至于让法官和法院也企业化了，也非职业化了，也非同质化了。所以笔者认为，在这个问题上，苏力拿波斯纳的观点来给中国说事，既没有可比性，也没有必要。
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