法律人思维的二元论/孙笑侠(26)
我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。霍姆斯某种意义上讲已不是职业法官，而是哲学家。[73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官，他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。典型的法官是那些每天按部就班地处理日常或正常案件的法官。正如波斯纳所描述的一个现象——美国人甚至崇拜司法审判的平庸，如果法官特别能干，人们反而会怀疑他是否有自己的“议事日程”，在诉讼波涛的沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。[74]作为法官，波斯纳在平时断案的时候，一定要运用法律人的思维，像法律人那样思考。否则，如果他违背法律方法去超越法律，这对于当事人来讲，等于是违背法律，他甚至会受到当事人或法律同袍们的指责。
九、法律思维“二元论”：在实定规范与社会事实之间张弛有度
苏力强调现实主义法学，反对法律教义学，这两方面在他看来似乎是舍一取一的关系。在笔者看来，强调现实主义法学的重要性或必要性是无可厚非的。但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。事实上，这两方面的讨论以及两种司法方法观的对峙，正是西方法哲学—法理学上历来争论的老课题，本文与苏力商榷的真正意义或许就在于此。
法律人的思维之特殊性是法学作为“规范科学”的性质决定的。法学是一门关于解释的学问，所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。[75]但是，大量有争议的法律问题中，并不都是规范问题，还有许多事实问题及其引发的价值问题。因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张力关系。实定规范与社会事实的对峙关系及其二元间的考量，构成了司法过程中法律思维的“二元论”，其实它正是司法哲学的逻辑起点。
正如波斯纳在评论约翰•伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路，它给法官的自由裁量权太多了；二是法官“受条款约束的解释主义”进路，它给法官的自由裁量权又太少了。[76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。重要的是这种“两分法”进路与唐纳德•布莱克（Donald Black）关于法律思维的两种模式的阐述有相似之处。唐纳德•布莱克认为，在观察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理学）与“Sociological model”（社会学）两种模式。把它结合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在着法理学模式与社会学模式。据唐纳德•布莱克对“Jurisprudential model”的描述，它一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法律问题。而Sociological model,则从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。就伊利的“基本价值”进路的本意来讲，应该也可以纳入Sociological model,因为他也是在实定法之外考虑问题的。当然，法律人的思维和方法主要是Jurisprudential model，但不排斥“社会学思维模式”，即所谓“超越法律”的思维和方法。以霍姆斯为代表的美国现实主义法学，正是引人了社会学思维。欧洲法学家在法律人思维基础上引人社会学思维，创立了自由法学和利益法学。我们完全有理由相信唐纳德所谓的法律思维的两种模式——“法理学思维”和“社会学思维”——是并存的、不可偏废的。[77]
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