法律人思维的二元论/孙笑侠(27)
这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据由来已久。如果往前追溯，可以到兰代尔与霍姆斯的关于法律科学的争论。在兰代尔这位呆板迂腐得令人尊敬的传统法律人看来，法律是科学的体系，可以按照一般科学推理观来构想法律推理，他试图把法律建构于科学的和概念论的基础之上。在他看来，法律由客观、中立而确定的规则所构成，这些规则在所有可能发生的案件中都将宣告单一的正确结果。霍姆斯则正好抓住兰代尔的呆板和迂腐，趁虚而人地批判兰代尔的概念主义，声称“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。[78]这种经验也包括霍姆斯说过的“呕吐”测试法——他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。[79]这又显示了霍姆斯的另一面——智慧灵动得像个狂热的无法无天的“法盲”。拉德布鲁赫在谈到法律人的两种生活方式时，指出了法律人士的正义感和外行人士的正义感的差别，他接着说：“如果这两种法律结构相互不渗透的话，它们将导致形式的蚁化。一方面，存在一种墨守成规的庸人，他在官方领域中就体现为官僚主义者……；另一方面，还存在一种亢奋的正义狂热主义者。”[80]
中国大陆学者中也有把两种思维进行区别和对照的，比如季卫东在《法律解释的真谛》中把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”。[81]台湾大学颜厥安教授在“二元论”基础上还发现了五组对立的模式（我们或可把它称为五组对立的理论思维模式，但与法律人的思维紧密相联），包括概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学。[82]这五组基本上分别对应了“Jurisprudential model”与“Sociological model”的二元论。
这种二元划分看起来是理论思维，但与法律人在具体案件中对规则的考量的两种态度直接相关联。比如，拉伦茨以“效力”一词为例区别了规范上的与事实上的“效力”两种意义。他说，某人受契约的约束，应遵守该契约，其意义并不等同于下列语句：假使不遵守契约，他必须预期将面临来自法律社会的制裁；即使预期制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受契约的拘束。社会学家在他们的领域内，如果以违约时受制裁机会的大小为准，以决定契约概念的运用，就此也不须加以非难。社会学家只是在描述其事实上的效力，而不是规范上的效力。拉伦茨因此提醒说，法律家必须清楚分别二者。
苏力强调的法律人对“社会后果”的关注，这种结果主义的思维其实是应该通过法律人的思维方法来进行的，并与“规则概念”兼顾。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述“二元”之间的差异和冲突，这本来是很正常的。但是，问题在于两者不能被本末倒置，更不能丢掉“本”，舍弃法律教义学的看家本领。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。总之，不能把“超越法律”的社会学思维或哲学的“基本价值”进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维。
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