法律人思维的二元论/孙笑侠(28)
笔者很赞同苏力文章中指出的法律发展的新变化，要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题。确实，这是我们传统法学应当给予重视的，人类的法律和法学都应当直面这种挑战，但不等于要放弃以往的法律思维和法律方法才能面对。正因为如此，我们需要倡导法律的变革，倡导法律教育的变革，来迎接这种变化和发展。我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地去考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。[83]正如苏力所言，“许多环境司法也是如此，因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法”（摘自朱文第十部分）。的确，社会逼迫法律不断发展，但并不能因此否定大部分法律在保持稳定的事实。或许我们可以说，法律问题有两种：一是稳定的，二是发展的。我们需要有两种态度、思维和方法去面对。
因此，法官既要坚守规则，成为法律的守护神，又要在必要时能够合乎方法论地超越法律，但主要还是如何坚守规则。法官超越法律也是有度的，其本质在于如何控制法官的司法主观性，目前有一些方法和路径试图用来解决法官司法的主观性。[84]在判例法国家的法官，同样既要在规则思维之上有所创造，更要有尊重既定规则（先例中的规则）的思维。卡多佐说过，我们必须区分“静态的先例”和“流变的先例”，“前者在数量上要超过后者好几倍”。[85]因此，卡多佐说在他担任法官的法庭上出现的案件中，大多数的理由是相似的。我们也可以理解为，连英美国家的司法也不会有太多的超越法律的机会。苏力在译者序中也提示读者说，卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。[86]连波斯纳也承认，“法官遵循前辈的决定独出心裁，这会导致他权力的损失，但是如果法官拒绝遵循前辈的决定，也会导致权力的损失，因为这种做法会破坏依照先例作出决定的规矩，从而减少后辈法官遵循他们决定的概率”。[87]
规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法，它们之间形成了“二元”相对。因此，对法律人来说，“真有智力挑战的”最难的功夫不在于会不会“超越法律”和“考量结果”，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。正如前面所论述的，法律人思维的“二元论”中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果。也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。[88]
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