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法律人思维的二元论/孙笑侠(5)

苏力一方面承认存在法律方法和技能,另一方面又不承认“法律人的思维”。他是怎么考虑这个问题的,令我们百思不得其解。难道他是想说:所谓的“法律人”本身就不存在?其实他已经勇敢地表态了——“有人想建立法律人的共同体……这根本就是一个不可能完成的任务”(摘自朱文第三部分)。进而言之,苏力是不是想说“法治?哼,这根本就是一个不可能完成的任务”?的确,我们人类都会畏惧困难,可是人类从来没有停止过对困难的克服。如果因为事情有困难,而放弃追求,转而针对困难来否定一切理想和信念,即便文章写得再漂亮,也是缺乏学者应有的担当的。中国文人历来有“铁肩担道义,妙手著文章”的精神。在当下社会,一个学者是否依然要承担启迪民智、引领社会的责任?如果不是试图去改变落后的现实,去努力追求美好的理想,也不应该只想着承认现实、否定理想、夸大困难,甚至论证落后现象的合理性。那该作何解释呢?

朱文的误区在于把法律人的思维(法律思维)与法律职业及其法律方法割裂开来了。对于法律人来讲,法律思维就是因特殊的职业方法而独立存在的。我们不可想象,一个人的思维与他的思维方法可以分离。我们同样不可想象,一个法律人在没有法律方法的情况下具有专业思维。

二、法律方法的独特性决定法律思维的独立性

我们先来看看法律方法的内容。法教义学方法中的法律解释、法律漏洞填补、一般性条款(概念)的特殊适用等,构成欧陆法系的法律方法。英美法系在判例法传统下形成了“distinguishing technique”(区别技术),还把法律方法的重点放在“legal reasoning”(法律推理),法律推理成为英美法中对法律(判例)适用的一种方法的统称。从英美法律人角度来看,欧陆各种“法律方法”的每个环节,都存在着法律推理。如果没有这些方法,就没有法律人的专业思维方式,也就构不成“法律人的思维”。关键问题是:这些是不是法律人所特有的?抑或是非法律专业人士也常用的?

我们任选法律方法中的一个方法,结合一个简单的“小儿科式”案例来说明吧。

案件事实:某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里,妈妈甲在与邻居乙说话,孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩,不料左眼被公鸡啄瞎,遂向法院起诉邻居乙。

本案问题是:邻居乙该不该赔?该赔多少?

我们假定法律人与村口大妈都对以下两个条文了如指掌:

其一,《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”;


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