法律人思维的二元论/孙笑侠(6)
其二，《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。
这是个事实非常简单的案件，让村口大妈当老娘舅，也能够作判断、下结论，并且其结论与法律人的判断也会是八九不离十的，但他们之间的差异在于说理（判决理由）。记得有句讥讽法官的话说“法官往往容易在理由上出错”。的确，司法判断最重要的是理由。法律谙语云“含糊的和不确定的理由不是令人信服的理由”（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意义就在于提供判断的明确而充分的理由，并使结论具有可检验性。
那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？思考过程是怎样的？这里主要涉及两个三段论的判断。
第一个三段论，可根据《民法通则》第127条规定，得出结论：乙应当赔偿。
第二个判断是要基于“小孩妈妈有无疏于管教义务”这一问题的证实之后进行判断的。经查明，小孩妈妈有疏于管教义务的事实。那么，开始适用《民法通则》第131条。注意，此条款规定的是“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。村口大妈在没有律师帮助的情况下，多半会吃不准“受害人”概念。因为按常规理解“受害人”（文字的平义解释）在本案中仅仅是指受侵害的三岁小孩。可是未成年人不存在法律上的任何过错问题。而事实告诉我们的是小孩母亲有过错。那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢？村口大妈会说是，或者说不是。她没有经过专业训练，就无法进行法律思维，更无法从法律方法上回答这个问题。如果大妈受委托来担任甲的代理人，她使劲地硬说受害人不包括母亲，人家乙方律师会反驳她。如果大妈受委托来担任乙方的代理人，她主张受害人包括母亲，人家甲方律师会反驳她。大妈根本无法在这样的案件中进行法律思维，给出让对方当事人信服的结论。
此时，只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法，才能解决这个难题。如果他不运用法律方法的话，甚至连专业的法律人在此处都会迟疑不决，因此，基层法官常常会因此而进行“和稀泥”式的调解。
正确的、合乎法律人的思维的方法是：把“受害人”概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间“往返流转”（恩吉斯“在大前提与生活事实间的眼光的往返流转”）或穿梭来回（王泽鉴）或“左顾右盼”。“法律思维要求人们既着眼于具体的生活又反过来注意生活的抽象轮廓”。[13]“任何规则都是在与事实情况相比较（对照）的过程之中产生的”——我们轻而易举地可以在大陆法著作中找到这句话，但这也同样是英美法律教授的共识。[14]英美法官断案也无法避免这种“从规则到事实，再从事实到规则”的“左顾右盼”。苏力总不能说这种“左顾右盼”是行为或动作吧？拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说“我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想像为：只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式”。[15]
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