法律人思维的二元论/孙笑侠(7)
在公鸡案的第二个三段论中，为什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念扩大到其母亲？尽管这样的结论是显而易见的，对此作解释，对法律人来说也是非常简单的“小儿科”，但此处必须指出扩大解释（也有人认为是“当然解释”）的理由：把母亲与未成年子女在利益上作一体化看待，“受害人”扩大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的监护人”的过失也扩大进“受害人”概念。其根据在于，过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡。[16]其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。1991年最高人民法院在一个类似案件的司法解释中也作了扩大解释，但是在没有说明法律方法的前提下，认为“赵（受害人）的母亲对赵的监护不周，亦有过失，应当减轻尹（侵权人）的民事责任”。[17]笔者认为最高人民法院的许多司法解释都具有法律人的思维并且结论正确，却常常不从法律方法上进行理由说明，这是不合适的。至此，村口大妈也会说“这个结论我也能猜得到啊”。问题的关键在于，行外人进行这种推测的同时，通常不能给出一种方法论上的理由，甚至有人认为这种方法太简单了，几乎是脱裤子放屁——多此一举。那么更复杂些的案件呢？就会有更复杂的法律方法（理由说明）问题。何况诉讼案件都有对立面，你怎么说服利益冲突的双方呢？没有法律方法寸步难行。
通过上面的案例我们大致可以知道，我们之所以说法律方法是特殊的职业方法：其一，是因为构成法律人思维基本材料和对象的大多数法律概念，虽然来源于日常生活概念，但都被立法者和法律职业成员赋予特殊的法律意义，比如“住宅”，在宪法解释学上还包括下榻的宾馆、求学的宿舍、旅行的帐篷等。比如“侵犯住宅权”，不仅指的是直接侵人住宅的物理空间内部的行为，在法解释学意义上，还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。[18]作为外行人，他是不懂得如何通过法律思维和方法来求解的。其二，是因为这些法律方法都是经由职业法律人临床实践，并由法律学者总结归纳而成的，而不是行外人的法律思考所能获得的。其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰•亚当斯（John Quincy Adams）不无极端地认为“法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处”。[19]尽管过于夸张了，但也颇具启发性。其四，是因为法律方法论中多数方法是其他社会科学中所没有的。Ruggero J. Aldisert法官说，法律推理中的大前提的陈述句，必须源泉自某种权威（如宪法条文、成文法或判例法），这一点与日常生活中的推理不同。我们不能仅因为我们一向认为某个命题为真，就从该命题开始。[20]即使是法律解释中的“社会学解释”，也只是法律学借助于社会学的某种角度，将视域从规则延展到社会事实（而不是真的有什么社会学方法来指导法律方法）而创造的。其五，因为它是未经科班训练或职业实践难以掌握的方法。仅以民法方法论上的“请求权方法”而言，由于它具有适合实务需要、经济、保障解题内容的妥当性等优点，[21]被德国、日本、中国台湾以及中国大陆民法学界和民事司法实务界广泛应用。可是“请求权方法”不是一天一月一年所能够把握的，连科班的法学教师，也未必能够快速掌握和运用，它需要持续不断地训练。不学习和掌握一定的方法就难以养成法律人的思维，也就很难说他是合格的法律人。当然，一个人花四年时间在一个低水平的法学院接受四年的法律教育，或多或少会学到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思维方式。如果他再到律所或法院工作，那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力。或者，当一个人没有经过法律科班学习和训练，如复转军人进了法院，也会在边学边干的过程中耳濡目染地获得一定的法律思维和法律方法。“我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念”。[22]王伯琦先生的话，对中国大陆今天的法律也同样适用。
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