法律人思维的二元论/孙笑侠(8)
法律人是否拥有一种独立于大众的法律思维？回答是肯定的，这是由法律方法的独特性决定的。法律思维与法律方法的关系是不可分离的，有什么样的方法，就有什么样的思维。我们认为，不能把“思考法律”也算作法律人的思维特点，这是苏力认可的。但他认为笔者对法律人的思维方式、特点或习惯的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立；成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括”。很高兴地看到苏力承认法律人的思维存在着笔者未恰当概括的方面，笔者在此真诚地请教苏力，请帮助笔者补充法律人思维独有的特点。苏力对笔者关于法律思维习惯的六点概括的批评，考虑到本文的篇幅，恕笔者在此不作细节上的一一回应。如前所述，法律人尽管存在制度角色的差异，也存在若干的思维上的差异，比如检察官的“客观”义务不同于法官的“中立”义务，又不同于律师的“对价性”义务，因此他们的思维会有一定的差异，但是这不足以构成对法律人较普遍的思维习惯和特点的否定。
朱文第五部分以“每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任”、“不同审级的法官也存在思维差异”等为由，否认法律人思维的存在。怎么看这个问题？我们当然知道法律人有不同的制度角色分工和责任，我们也承认法官、检察官和律师的制度角色决定他们的思维存在某些差异，但他们基本的思维习惯和特点还是一致的、共享的。苏力还以“焚烧国旗案”为例认为检察官和律师“在相当程度上又分享了判断先于论证，结论先于理由”的思维方式或特点。此处，其实很简单——苏力有意或无意地巧妙混淆了检察官（或律师）的预判与他们在整个诉讼过程中所处的程序阶段。检察官或律师各自的预判（起诉或辩护）所进行的思维，只是程序进行的中间环节，而不是全部。就他们在各自工作环节所完成的思维来看，他们是论证先于判断、理由先于结论的。“焚烧国旗案”的检察官也是通过证据分析、事实判断以及概念分析和推理方法来得出他的判断结论的。虽然“初始判断”也将在很大程度上引导律师或检察官，但这“初始判断”只是个“不自觉”（如苏力所言），它仍然无法让他省心省力——毕竟证据证明和概念分析是法律人省不了的功课。说白了，即使你真有结论了，也得老老实实“望山跑死马”地做好每个必需的功课。这就是法律方法对思维的要求，这就是制度对法律思维的要求。而对于整个案件的审理而言，检察官与律师的工作又成为法官审判程序整体中的组成部分，成为程序整体中的一个链条，成为法官作出思维判断结果的论证推理形式，促使法官最后得出实质的判断。把检察官或律师办案时的预判再纳入诉讼程序整体来看，他们俩是符合程序伦理的，这在各国司法伦理中受到制度和伦理支持。[23]
总共35页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 8
[9] [10] [11] [12] [13] [14] [15] [16] [17] [18] [19] [20] [21] [22] [23] [24] [25] [26] [27] [28] [29] [30] [31] [32] [33] [34] [35] 上一页 下一页