刍议商事侵权案件中的惩罚性赔偿问题/张恩蓉(2)
具体到商事侵权行为主体的认定上，应把握以下基本原则：即使直接实施侵权行为者本身不具有商事主体的法律地位，但实际代表商法上某一种商事主体的利益去实施商事侵权行为，确有证据证明其行为系另一商事主体怂恿、授意、安排或设计实施的，有怂恿、授意、安排或设计实施行为者应当被视为商事侵权主体，与直接实施侵权行为者构成共同侵权关系。例如，具体实施侵权行为者是具有特定职业身份的人，比方说报社等媒体的记者，那么唆使和鼓励其实施侵权行为的人应当与其构成共同侵权关系。近日，记者陈永洲因收受贿赂而举报中联重科财务造假案发，陈本人因涉嫌损害商业信誉罪而被逮捕。经此案件曝光存在恶性竞争的中联重科和三一重工也名声扫地，股价应声剧烈下跌，利润同比大幅下滑，可谓损失惨重。因此，适当扩大商事侵权行为主体的范围，将共同侵权人都列为责任承担者，有利于维护商事主体的利益，减少商事侵权行为的发生，健全公平竞争的信用市场体系。
第二，对商事侵权行为客体的认定应特别注重其中无形的商业利益，尤其是商业信誉、知识产权、专有技术以及由此形成的商业合作关系或商业交易机会。
侵权行为的客体包括有形和无形的利益。虽然从现有财产的直接减少上看，有些损害可能不属于传统意义上的直接损失，甚至也不属于具有排他性和确定性的预期利益或可期待利益，但只要是在常理下符合行业一般盈利规律和规则的预期利益或可期待利益，都应纳入侵权行为损害赔偿的范围。传统民事侵权的实际补偿与商机等无形资产的损失不成比例，补偿性赔偿不足以弥补被侵权者所遭受的损失。假如冒险侵权同类企业的直接或潜在收益远大于所付出的成本，将会极大激发商事主体的侵权可能性。要冲破现有民事侵权赔偿规则的有限保护，必须要适用商事侵权损害的惩罚性赔偿规则。否则将无助于遏制商事主体的侵权倾向，变相激励了商事侵权的冲动。
具体而言，至少可以考虑将以下几个方面纳入惩罚性赔偿的求偿范围：一是可以明确计量或估值的现有财产的直接减少，包括但不限于商业侵权行为造成的货单退订、商业信誉受损、知识产权或专有技术被侵犯、商业关系或交易机会丧失等；二是合同约定的可期待利益；三是投入和产出中所能获得的行业平均利润率的收入，环比和同比的预期上涨收益，以及行业发展的周期性利益；四是企业为实施相应的经营行为而在前期所做的所有物质准备，无论商事侵权行为造成其全部抑或部分损失，都应不计残值地全部纳入损失，列入损害赔偿的求偿范围。
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