嫖宿幼女罪：存废之争不能代替立法审慎/汪大林(2)
不仅如此，嫖宿幼女罪的立法价值也模糊不清。设立这一罪名本意旨在保护幼女，但却规定在妨害社会管理秩序这一类罪当中，而不是像强奸罪一样规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中。很显然，这种立法体例并不利于保护幼女权利，而且还容易造成其与强奸罪的界限不明。司法实践中，究竟如何判断“卖淫”的幼女是否出于自愿，又是否需要行为人明知“卖淫”的是幼女，以及如何认定行为人是否明知等，这些关键问题存在极大模糊空间，从而为司法带来诸多不确定因素。
既然如此，嫖宿幼女罪究竟应不应当废除、又该如何废除，就具有了讨论的正当性必要。尤其是在我国官民差距大、刑罚适用不均的背景下，人们显然期待立法进行更严密的设计，以防止特权者逃避法律制裁。但刑法上罪名的废除并非一删了之，立法者必须考虑废除后是否存在治罪漏洞和刑罚真空。例如，如果将嫖宿幼女行为一律归入强奸罪，那么在刑罚设计上是否需要考虑犯罪主体的主观状态?是否需要对违背幼女意愿强奸与幼女同意并存在金钱交易的强奸进行区分?诸如此类，都需要结合不同情况进行科学严谨细致的考量，毕竟，观点上的存废之争并不能代替立法的审慎与周延。
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