个人理财案件中的商业银行适当性义务研究/王锐(2)
二、个人理财案件中银行违反适当性义务的司法对策
将商业银行的适当性义务与缔约过失责任相结合。
1.缔约过失责任
缔约过失责任主要规定于合同法第四十二、四十三条，其中明确了四类行为可以引起缔约过失责任。在合同缔结过程中双方当事人负有互为诚信行事的义务，这种义务加入缔约过程，并非当事人合意的结果，而是公平正义观念以及习惯、道德和社会意志侵入契约关系的产物。换言之，这是一种法定义务，而非合同义务。缔约过失责任制度的主旨在于保护信赖利益。信赖利益的产生，首先要求一方当事人对另一方存在着合理信赖，其次，一方因信赖而改变了自己的处境。而何时可以认定一方当事人对另一方存在合理信赖，则需要结合立法宗旨、司法政策、行业惯例等综合判断。在需要考虑的社会价值中，消费者保护、投资者保护、经济弱者保护等都是不容忽视的。
2.违反适当性义务的商业银行应承担缔约过失责任
银行理财产品的销售过程即银行向零售投资人推荐产品、由投资人进行选择的过程。在销售合同尚未成立的阶段，首先，相对于零售投资人，商业银行作为理财产品的设计者与资金管理者，具有高度的专业优势与信息优势，双方的交易地位并不平等。其次，传统上普通居民往往对银行具有高度信任，投资人更愿意相信银行销售的理财产品，而非证券公司、基金公司或者其他金融机构销售的同类产品。再次，金融市场和金融产品的高度复杂性决定了投资人即使被给予大量的投资信息，也很难从中分辨出哪些信息对于自己的投资决定是重要的，更不必说如何利用这些信息选择符合自身利益的理财产品，所以投资人往往倾向于信赖商业银行推荐的理财产品。因此，较之商业银行提供的其他金融服务，零售投资者在接受理财服务的过程中对银行更为依赖，其交易弱势地位更为突出，交易不平等现象更为严重。为维护零售投资者的公平交易权利，尤其有必要要求商业银行在缔结理财合同之前，在理财产品推荐过程之中秉承诚信原则，为零售投资者提供符合其投资目的与风险偏好的产品。笔者认为，银行在销售理财产品过程中的先合同义务应包括适当性义务。
具体到实务层面，商业银行应按照银监会规章的要求，履行适当性评估程序。其中包括：（1）进行产品分析及风险属性分级。（2）了解投资人并对投资人进行属性与风险偏好分类。（3）把产品属性与投资人属性进行类型匹配，根据匹配结果为投资人推荐适当的产品。如果银行未能依据风险评估的结果为投资者推荐产品，或者银行未履行风险评估程序，则应向相对人承担缔约过失责任。以下文案件为例：高某在某银行购买了某理财产品，产品到期后存在本金亏损。高某将该银行起诉至法院，请求损害赔偿。高某声称：在销售产品时，银行并未对自己进行风险评估；其工作人员在高某询问产品是否会亏本时，做否定表示。对此银行并未反驳。两审法院均驳回了高某的全部诉讼请求。{4}
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