浅谈安全保障义务规则原则/黄燕(2)
第二，违反安全保障义务侵权行为是特殊侵权行为，而不是一般侵权行为。特殊侵权行为与一般侵权行为的基本区别在于，首先就是归责原则的不同，前者适用过错推定原则，后者适用过错责任原则。其次是举证责任不同。再次，是侵权责任形态不同，前者是替代责任，后者是为自己负责的直接责任。这些区别，在《法国民法典》第1382条与1384条中已经明确。
第三，适用过错推定原则有利于保护受害人的合法权益。由于义务人一般为经营者，受害人为消费者，两者之间存在着信息的不对等性，受害人遭受侵害，能够证明行为人违反安全保障义务已属不易，再令其举证证明行为人的过错，实在是强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。适用过错推定原则，能够使受害人的权益得到较好的保护。
第四，适用过错推定原则并未增加赔偿义务人的责任，赔偿义务人只需证明自己尽到了相应的作为义务，这一点对于场所的经营管理者而言，并非难事。
第五，大多数情况下安全保障义务人与受害人之间存在相应的合同关系，义务人违反安全保障义务在合同法中是一种违约行为，而合同法的违约行为实行的就是推定过错原则。
如何确定安全保障义务的范围呢？笔者认为，根据审判实践中遇到的问题，至少有以下几类因素可供我们予以参考：(1)相关法律法规的强行性或倡导性规定，如《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《铁路旅客运输损害赔偿规定》、《娱乐场所管理条例》等所规定的各类标准；(2)双方合同所约定的标准，如宾馆承诺24小时保安巡视、呼叫后电梯工3分钟内到场等；(3)一个处于同种情形的正常人依照诚实信用原则所应达到的标准，如在发生某些意外事件时及时告知并协助受害人等；(4)社会大众的一般观念，这对于确定义务人是否负有以及负有何种程度的安全保障义务是一个不可忽视的重要因素；(5)从法律社会学的角度出发，考虑损害行为的来源以及义务人控制损害的能力，义务人对控制来自持枪的加害行为与来自持木棍的加害行为的能力是明显不同的；(6)从法律经济学关于经济效益分析的角度，我们还有必要考察收益与风险是否相一致以及预防与控制损害的经济成本。收益与风险相一致原则的一个经典表述为“利益之所归，损害之所属”，即认为损害应由受益人来承担；对于预防与控制损害的经济成本问题，美国著名法官汉德提出了一个“汉德公式” ①，对于确定义务人的过错(此处实为安全保障义务的范围)具有一定的参考价值，在其它相关条件不变的情况下，该理论主要考虑三个因素：一是发生事故的机率或可能性，二是事故发生后可能造成的损失(值)，三是预防或避免事故发生的成本，如果，预防或避免事故发生的成本<事故发生的机率×事故发生后造成的损失，则义务人即存在过失，预防或避免损害发生的义务就属于安全保障义务的范围。应该说这一公式对于我们确定义务人的安全保障义务范围还是具有一定的借鉴意义的。
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