浅谈教唆犯的未遂形态/李淑
教唆犯是故意教唆他人犯罪的人，教唆犯本身不直接实行犯罪，而是故意唆使他人产生犯罪意图而进行犯罪，教唆犯与被教唆者之间构成共同犯罪。而其中的教唆未遂问题是刑法学中颇有争议的问题，目前国内外刑法学界对教唆未遂问题没有达成共识，这些争议问题的存在不利于相关理论研究和司法实务的展开，本文在评价国内外刑法学界关于教唆未遂和不同观点的基础上，提出自己的看法。
教唆犯的未遂问题，是关于共犯中教唆犯成立犯罪未遂的范围以及可罚性与处罚程度的问题。而刑法学家对该问题的争议颇多，甚至与未遂交所、陷害教唆相混淆。
（一）大陆法系关于教唆未遂问题的观点
在大陆法系，特别是德日刑法中，教唆犯的未遂指的是教唆人的教唆行为已经实施，而被教唆人作为正反尚未着手实行犯罪。对于教唆未遂的教唆行为是否应当受到处罚，共犯从属性说与共犯独立性说的观点截然不同。
1、共犯从属性—否认教唆未遂
德国学者耶塞克认为，共犯是以依赖于故意之正犯的存在而存在的，因为只有实施了正犯行为，是第26条和第27条规定的不法构成要见才得以实现。德国刑法第26条规定，教唆犯是指故意教唆他人实施故意的违法行为时，教唆者的教唆行为不具有可罚性。若要成立教唆犯，被教唆的行为必须实行终了或者至少要达到应受刑法处罚的未遂。日本学者西原春夫教授认为：“所谓共犯从属性说，指共犯为了成立犯罪要正犯者至少着手实行犯罪的原理。
2、共犯独立说—肯定教唆未遂
根据共犯独立性理论，教唆犯的成立与否与被教唆人是否实施了被教唆之罪的实行行为，教唆犯均成立。为了使这一理论合理化，大陆法系共犯独立性理论讲教唆行为作为一种实行行为，也就是说教唆行为被法律拟制为所教唆之罪的犯罪构成的实行行为，一旦教唆行为实施完毕，犯罪即成立，而不论不被教唆者是否实施犯罪行为。当被教唆人没有犯被教唆之罪的情况下，教唆人成立未遂犯罪，即“教唆未遂”。
对于教唆未遂理论，大陆法系国家通说观点即基于共犯从属性说的立场认为，教唆犯从属于正犯的成立具有可罚性，当被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆者不具有犯罪性和可罚性，故不存在教唆未遂。
（二）英美法系关于教唆未遂问题的观点
英美法系刑法理论认为，教唆犯罪的本质，是试图引诱他人实施犯罪，教唆犯罪的成立只需要有人有意命令、鼓励他人实施犯罪。英美两国对教唆犯罪的规定和理论呈现不同的趋势。
《美国模范刑法典》规定，以促进或助成实质犯罪之实行为目的，命令、鼓励或者要求他人为某种构成犯罪或者是为试图犯罪之特定行为，为该罪之教唆罪。教唆犯罪的成立包括教唆他人实施实质犯罪行为、教唆他人实施犯罪试图行为，教唆他人实施帮凶行为。只要教唆人在满足教唆主观要件的情况下，将教唆转达给被教唆人，教唆犯罪就完成哪怕是被教唆者拒绝或者假装同意门教唆也已完成，即使被教唆者的犯罪思想并非来源于教唆人的教唆，只要教唆人的目的是鼓励被教唆人实施犯罪，教唆人就构成教唆犯罪。对于某些特殊情况，例如，教唆没有传达给被教唆人，如信件遗失或者被教唆者不识字，或者教唆信件在到达被教唆者之前被截获。
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