浅谈教唆犯的未遂形态/李淑(2)
英国刑法对教唆犯的规定包括两种情况：一种是被教唆者未实施所教唆之罪，一种是被教唆者实施所教唆之罪的。
（三）本文对教唆未遂的分析
笔者认为教唆未遂实质上指的是教唆犯的未遂形态，它涉及教唆犯理论和犯罪未遂形态理论两个方面。我国刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志之外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”结合教唆犯的从属性理论，笔者对教唆未遂问题进行分析。
1、教唆未遂的“着手实行”
根据犯罪未遂理论，成立犯罪未遂的前提条件是“已经着手实行犯罪”。我国刑法理论通说认为实行犯罪就是实行刑法分钟所规定的某种具体犯罪构成要件的行为。“着手”则是实行刑法分则具体犯罪构成客观方面行为的开始。就教唆犯的未遂，首先要分析教唆犯的“着手”，教唆犯罪的犯罪行为包括教唆者的教唆行为和正犯的犯罪行为。共犯独立说认识教唆者教唆行为的开始即是教唆犯的着手。共犯从属性说认为正犯实行行为的开始才是教唆犯的着手。笔者认为教唆犯的教唆行为并不是所教唆之罪的客观构成要件的行为，并不是实行行为，仅仅是促使客观构成要见发生的外因行为。教唆犯的“着手实行”应当从属于正犯的 “着手实行”，即以正犯的着手实施教唆犯所教唆之罪的客观犯罪构成要件的行为为其“着手”。
2、教唆未遂的“意志以外的原因”
我国目前通说观点认识，意志以外的原因是违背犯罪人的犯罪意志，能够抑制或者阻止犯罪行为达到几岁状态的各种主客观因素。教唆犯与正犯的关系属于共同犯罪范畴，两者引导具有相同的犯罪故意或者犯罪意图。笔者对教唆未遂的“意志以外的原因”的分析以正犯着手实行行为为临界点进行解答，笔者认为，教唆未遂的“意志以外的原因”有以下情形：（1）正犯已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞构成未遂，在此情况下，教唆者与被教唆者都是犯罪未遂。（2）正犯已经着手实行犯罪，在犯罪过程中自动中止并有效防止犯罪结果的发生。此时，教唆者成立犯罪未遂，被教唆者成立犯罪中止。
3、教唆未遂的“犯罪未得逞”
根据我国目前通说观点认为，犯罪未得逞是指犯罪行为没有完全具备具体犯罪构成要件。笔者认为，根据共犯从属性的理论，教唆犯与正犯具有共同的犯罪故意或者犯罪意图，教唆犯的从属性决定着教唆犯的犯罪得逞也从属于正犯的犯罪得逞，反之则从属于正犯的未得逞。因此，正犯着手实行犯罪之后，因意志以外原因为达到犯罪构成的全部要件的，教唆犯即为“未得逞”。
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