实际施工人权利保护若干问题探析/肖乐新
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从司法实务层面看，由于实际施工人大多同时起诉发包人与转分包人，加之建筑施工市场上多重转分包现象的普遍存在，围绕发包人的认定、责任承担形式及审理中的有关程序法问题，认识与处理上多有分歧或不足，有进一步探讨的必要。
发包人的认定问题
其焦点在于，当发包人与实际施工人之间存在三重或以上的发包、转分包关系的场合下，发包人是否固定指工程建设方。以三重法律关系即发包人（建设方）→总承包人→转分包人→实际施工人为例，实际施工人除可以要求合同相对方转分包人支付工程欠款外，在“欠付工程价款范围内”还应担责的究竟是总承包人还是发包人？这涉及到《解释》第二十六条第二款规定的法理基础问题。但无论从最高法院的解释起草资料还是出版的相关书籍，均看不到有关的明确说明。
有论者从不当得利理论出发，认为在建设工程最终归属于发包人（建设方），且与实际施工人无合同约定或法律规定的情况下，其在“欠付工程价款范围内”取得利益，而实际施工人受有相应损失，双方之间成立不当得利，发包人应在欠付工程价款范围内承担返还责任。这似乎不无道理。在实际施工人单独起诉发包人而不起诉转分包人的场合，为了明确原告的债权额度和发包人“欠付工程价款范围”，转分包人与总承包人往往也作为第三人参加诉讼。这样一来，如果法院判令发包人在“欠付（总承包人）工程价款范围内”对实际施工人付款，将面临司法公平性的考量，特别是在总承包人已结清与转分包人的合同价款并在诉讼中要求发包人还款时，这种出于对实际施工人权利的特别保护而抛开合同相对性原则下总承包人合同利益的做法，无疑会对法的正当性和价值构成实质性损害。
笔者认为，从法律关系主体模型入手，《解释》中的发包人、转分包人和实际施工人只是少了一个转分包环节下特定的二重法律关系主体概念。因此，实际施工人对发包人主张的权利，本质上是合同法上的代位权在建设施工领域中的具体表现，代位权制度是《解释》第二十六条第二款中发包人认定及责任承担的法理基础。因此，无论从权利外观、内容还是权利程序保障机制设置来看，代位权说是现行法律框架下理解实际施工人权利保护更妥帖的注脚。因此，发包人只是一个相对性概念，不能机械理解为工程建设方。在多重法律关系的主体模型中，位置在前者即为发包人，紧邻的后者是承包人。实际施工人除可对直接合同关系的相对方主张权利外，还可以依照本款规定，突破合同相对性，上溯至紧邻合同法律关系的当事人，要求其在所欠工程价款范围内承担责任，但不能违反代位权规则继续向上追溯。
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