实际施工人权利保护若干问题探析/肖乐新(2)
发包人的责任形式问题
对发包人的责任形式，实务中主要有连带责任与补充责任说。也有人基于最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第二十条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，认为发包人对实际施工人承担独立责任而非连带或补充责任。基于实际施工人对发包人权利主张的代位权属性，发包人的责任形式实质上是代位权制度下债务人与次债务人对债权人的责任承担形式问题。该问题取决于如何理解《解释一》第二十条。有观点认为，法院审理认定代位权成立并判决或调解确定次债务人对债权人清偿时，债务人对次债务人的相应债权转移给债权人，三方间相应的债权债务关系消灭（即债的法定转移说）。发包人独立责任说正源于此。另一种则认为，债的法定转移实质上是债权人风险从债务人转到次债务人，这与代位权制度旨在通过增加债务清偿途径加大债权人权利保障的立法目的不符。因此本条中的“消灭”应以次债务人实际清偿为准（即实际清偿说）。为厘清这一问题，不妨从实务角度来分析：假设债权人先后起诉债务人和次债务人，并分别获得本债20万元和代位权10万元两份生效判决后申请强制执行。一方面，因两个执行依据紧密关联，为防止债权人重复受偿，执行机构间应加强沟通协调或予以合并执行；另一方面，两个执行依据又相互独立，无执行顺位区别，法院可视具体情况分别或同时执行——既不必先强制执行债务人再由次债务人在10万元内承担补充责任，也不是次债务人与债务人各自独立清偿10万元。因此从实然责任来看，次债务人并不负补充或独立责任，而是在10万元内与债务人承担连带清偿责任。该连带责任属于法律规定责任与他人之契约履行责任竞合原因下的“数责任人客观上具有同一目的，本于个别之发生原因，对债权人各负全部给付义务”的不真正连带责任关系。进一步从执行实务看，也只有当次债务人对债权人实际清偿时，才相应消减债务人责任，三方之间的相应债权债务关系也归入消灭。故笔者赞成实际清偿说。所以，发包人在责任范围内与转分包人对实际施工人承担连带清偿责任。
司法实务中，实际施工人通常会根据《解释》第二十六条的规定，同时起诉转分包人和发包人。即使在单独对发包人提起诉讼的场合，考虑到案件审理涉及两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。因此，该类诉讼往往需要在一个案件中对实际施工人与转分包人间的权利义务以及代位权两个法律关系作出处理。基于代位权的合同立法背景且《解释》有明确规定的情况下，法院在判决转分包人对实际施工人承担合同清偿责任的同时，应责令发包人在其责任范围内承担连带清偿责任，这既符合代位权制度对债权人利益的特别保护，也与《解释》第二十六条“在不违反现行法规定的原则基础上应当切实保护农民工利益”的宗旨相符。
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