还原湖南通讯版许霆案无罪的真相/肖佑良(2)
电脑之所以能够代替人脑，原因就在于电脑应用系统的操作程序，就是依据自然人做同样一件事的思维和行为进行设计的。如果让软件设计人员将操作程序以流程图的形式画在纸上，大家就会一目了然。需要强调的是，电脑目前能够做的，实际上都是极为简单的事项。一般是由人主动提出请求之后，电脑被动进行管理，电脑通过简单的判断就能实现管理目的的简单事项。例如，管理一个存款账户，管理一个通讯账户。可见，电脑应用系统的工作原理就是模拟人的思维和行为，把自然人的意志和行为固定化在电脑程序中，交由电脑应用系统24小时自动运行，实现无人值守，电脑应用系统运行的结果理所当然是体现单位的意志的，相当于单位的一个电子代理人，例如银行的ATM机，就是代表银行意志的电子柜员。
中国移动管理客户行为的电脑应用系统，也是通过代表单位意志的电子代理人来管理庞大的客户群的。移动客户只要手机等终端开机，就会自动在中国移动的电脑应用系统服务器上注册，然后中国移动的服务器随时为客户提供客户所需要的服务，同时客户也要接受代表中国移动公司意志的服务器的管理（计流量，计费等等），移动客户的24小时通讯行为都会被中国移动公司的服务器记录下来，可以说，所有移动用户的通讯行为，打电话，接电话，发信息，上网等等，处在中国移动公司的完全掌控之中。
张某捡到SIM卡后，只要将这张卡插入通讯终端，无论是手机，还是无线上网盒内，终端开启后，终端内的SIM卡将会在中国移动的服务器上登录注册，张某每次什么时候上网，产生多少流量，什么时候下网等等，都在中国移动的服务器上有详细记录，代表中国移动公司意志的电子代理人工作一丝不苟，张某使用这张卡上网的所有流量，都被记录下来，而且计算出上网费用为20余万元。这个20余万元的费用详单，充分证明了中国移动公司对张某的上网行为了如指掌，而且张某是在代表中国移动公司意志的电子代理人同意登录注册之后，才接受中国移动提供的上网服务的，双方之间毫无秘密可言，不符合盗窃罪秘密窃取的本质特征，认为张某构成盗窃罪的观点，是不符合客观事实的。
有人认为张某捡到的SIM卡，这张卡的主人是中联重科，张某明知自己不是此卡的合法用户，仍然使用此卡上网并产生巨额上网费用，参照最高人民检察院出台的司法解释，捡拾他人信用卡并使用的构成信用卡诈骗罪，因此，张某的行为可以诈骗罪进行评价。笔者认为，这种观点的错误之处，没有弄清楚刑法评价的是直接行为，也没有搞清楚本案的直接行为是什么。张某捡拾他人SIM卡后使用的行为，的确是冒用他人SIM卡的行为，最关键的是冒用行为直接获得的是上网服务，是QQ聊天，看电影等，不是财物本身，与冒用他人信用卡性质完全不同。七个月的上网服务，中国移动计算出流量的价值有20余万元，这个20余万元在本案中并非刑法评价的对象。对于这种冒用他人SIM卡获得上网服务的行为，刑法并没有纳入规制的范畴，根据罪刑法定原则，张某的行为不构成诈骗罪，也不构成其他犯罪，故张某的行为无罪，属于民法调整的范畴。
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