有关产品责任案例的中国法适用/杨立新(16)
在具体规则上，《产品质量法》第2条第2款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”第3款规定：“建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。”按照该规定，建设工程作为整体不是产品，也不适用产品责任。
（2）中国法动产责任与不动产责任在责任规则方面的差异
中国法动产责任与不动产责任在责任规则方面的差异主要体现在如下方面：
第一，侵权责任归责原则上的差异。在不动产设置缺陷责任起草过程中，较为主流的意见认为不动产设置缺陷适用过错推定责任，而不同于动产缺陷产品的无过错责任。
第二，“自损”纳入损害赔偿范围的方式存在差异。就缺陷动产本身的损害即“自损”的赔偿尽管存在争议，但较为主流的学说一方面认为“自损”在法理上应该通过合同责任解决，另一方面也认为《侵权责任法》改变了《产品质量法》的规定，其目的就是在一个诉讼中合并处理“自损”和其他损害。《侵权责任法》第 86条第1款的规定没有规定缺陷建筑物本身的损害，也不能适用《侵权责任法》第41条关于“损害”的解释，因此，应当依照《合同法》等相关规定，由施工单位等对建设单位或者建筑物所有人承担责任。
第三，是否存在维护缺陷责任方面的差异。不动产责任除了存在设置缺陷责任之外，还存在维护缺陷责任，但动产责任基本上不存在这一特殊责任类型。《侵权责任法》第86条第2款规定：“因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由其他责任人承担侵权责任。”该条规定较为模糊，结合《民法通则》第126条和《侵权责任法》第85条进行体系解释可知，《侵权责任法》第86条第2款的规定应该被理解为不动产维护缺陷责任，即建筑物、构筑物或者其他设施发生倒塌造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。[27]在动产责任中，一般不涉及维护缺陷责任。
（3）中国法不动产责任与动产责任差异的正当性
我们认为，中国法不动产责任与动产责任存在上述差异具有正当性，体现在如下三个方面：
首先是责任理论上的差别。不动产责任与动产责任在理论上的差别体现在：第一，缺陷类型不同。不动产缺陷主要体现为设置缺陷（与动产产品的生产缺陷对应），也存在设计缺陷和维护缺陷，但一般不存在动产缺陷中的警示说明缺陷和跟踪观察缺陷。不动产缺陷还包括勘察缺陷和监理缺陷。第二，预防成本不同。产品生产缺陷的预防在成本上是不经济的，但建筑物因为其本身价值较大，对于每一处建筑物缺陷的预防都是经济的。第三，自损的价值大小不同。缺陷建筑物的自损价值很大，有时甚至超过对第三人的损害，应该分别处理，在程序上分别处理也是经济的。
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