继续性合同及其类型论/王文军(2)
而在请求权方面,Gierke认为,继续性债权在个别请求权之外,还发生一个总括请求权,因为请求权既然是要求他人为特定给付的权利,则要求持续不断地作为或不作为的权利,自然不因个别履行而消灭。总括请求权与个别请求权的关系具有多样性:首先,继续性不作为的债权产生总括的不作为请求权,而个别请求权仅在有违法行为加以侵害时才发生,换言之,个别请求权并非总括请求权涵盖的部分请求权,仅当总括请求权未能满足时,才从继续性债权衍生以一时给付为标的的独立请求权。其次,继续性作为的债权产生连续作为的总括请求权,如果该请求权因不作为或有瑕疵的作为而受侵害时,则衍生相关的损害赔偿或其他补偿效果的个别请求权。再次,反复给付的债权也产生总括的请求权,然而与前两项不同的是,在此,到期给付的个别请求权地位上更显重要,因为个别请求权于特定时间即犹如果实成熟般从基本权脱离而独立存在。
二、Gierke之后的学说进展
不难看出,Gierke提出的一时性与继续性债务关系之区分,是以构成债之内容的给付须于某一时点履行还是于某一期间内履行为标准的。这一债务关系二分法得到了后世学者广泛的响应。不过,在继续性债务关系的概念确定方面,各家学者的见解却未尽一致,列其要者如下:[6]
Siber主张一时性与继续性债务关系的区别,非依债务人应为给付所需时间的长短判定,而应以债权人取得给付的效果亦即受领的所需时间为基准。对此,Ebhardt表示赞同,并举承揽合同为例,证明以给付行为作取向,将混淆合同的归属,因此,其将继续性债务关系定义为“给付标的之效果发生于某期间者”。
Gschnitzer指出,一切继续性债务关系在不抵触其本质下都可不消灭地存续,并且源源不断地生成一系列权利与义务,基于此,他称继续性债务关系为不可消耗的债务关系。Wolf从之,并认为继续性债务关系的终了,概念上应排除内容上的耗尽,而只承认特定的消灭要件事实。
Gutzler提出继续性债务关系具备两个特征,一是给付的期间,即在期间内发生继续性给付义务与连续的给付效果;二是较强的拘束力,即在债务人方面,其经济活动自由所受的拘束远多于一时给付的债务人,而债权人则须长期信赖债务人依债的本旨给付,故双方的拘束力经常演变成当事人间的共同体关系。
Nikisch和R. Schmidt认为,继续性债务关系侧重特定或不特定期间内反复给付义务或状态的设定与维持义务。
Wiese和Kramer则主张时间要素的特征于继续性债务关系应予性格化,由于所有继续性债务关系依其性质可无限延续,故须通过附期限或终止来定其时间界限;相反,一时性债务关系时间上的限制,却是其本质所固有的。
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