继续性合同及其类型论/王文军(5)
众所周知，继续性供给合同与分期交付合同不同。分期交付合同，与分期付款同其法理，属于附分期交付标的物附款的买卖。其特点除了以分割的方法履行自始确定的总给付外，其他与一般买卖合同无异，从而每一期的给付只是部分给付而已，时间因素在此并不影响给付的内容及范围，改变的只是给付的形态与方式。它与通常的一次给付合同的主要区别，在于排除《合同法》第72条规定的“债权人可以拒绝债务人部分履行债务”规则的适用。[16]人反之，对于继续性供给合同，其依一定时间而提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度经济上及法律上的独立性，不是一部清偿，而是在履行当时所负的债务。[17]
上述区别在如下事例中看上去相当明确：甲向乙购买牛奶10瓶，每日送1瓶，是为分期交付合同。甲与乙约定，每日由乙送牛奶1瓶，直至甲要求停送时为止，则为继续性供给合同。但是，如果甲与乙约定，每日由乙送牛奶1瓶，期限为1个月，究竟为分期交付合同抑或继续性供给合同？[18]同理，报章、杂志的订阅合同在订立时就已经能预估其总给付的范围，其属于分期交付合同还是继续性供给合同？对此，有学者认为，订阅报纸合同、订购牛奶合同，只要是合同在订立时就已经确定了所订阅的报纸总数、所订购的牛奶总量，总价款也随之确定了，特别是在价款一次付清的情况下，就表明时间因素对给付的内容和范围并无影响，每次的投递报纸或者每天交付牛奶仅仅是总给付的部分，因而它们是一时性合同。[19]相反，另有学者认为，报章、杂志的订阅合同，虽也能预估其总给付的范围，但由于其个别供给的标的在时间关联上较为特殊，故为继续性合同的一种，而非分期交付合同。[20]笔者支持后一种观点，详述如下：
实际上，总给付的范围在合同订立时就能被预估，这种情形在固有的继续性合同中也会出现。例如，租赁合同、雇佣合同等在签订时就明确存续期限的，似乎总给付一开始就已经确定，但租赁合同、雇佣合同为继续性合同，应属确定无疑。其道理在于，租赁合同、雇佣合同的内容非一次的给付可完结，而是继续地实现，正是时间限制了总给付的范围，否则，给付将源源不断地进行下去，无限延续，这正是继续性合同“继续性”之所在。可见，以合同订立时总给付的范围是否确定为据，无法准确地区别一时性合同与继续性合同。
诚然，继续性供给合同与固有的继续性合同不同，它涉及的是一个买卖合同或者制造物供给合同，其给付本身并不具有如固有的继续性合同那样的无限延续性。所以，其给付究竟是一开始就确定的，还是像租赁合同、雇佣合同那样被时间因素所固定而确定的，实不易区分。而由于总给付的范围是否自始确定，似乎是前述继续性供给合同与分期交付合同的主要区别，所以，指出固有的继续性合同也有总给付范围在合同订立时就确定的问题，不免引人质疑其在证成继续性供给合同时的充分性与正当性。
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