是否构罪形式判断应具有优位性/岳永杰
宪法和修改后刑诉法对保障人权提出了明确的要求，司法工作者应把保障人权思想贯穿于案件办理的始终。但在实践中，一些司法工作人员保障人权的意识尚显不足，突出表现在对犯罪认定的固化推理模式，不恰当地遵循从实质判断到形式判断、从价值判断到事实判断的进路，特别是在案件引发众怒的情况下，极容易得出“需要刑罚惩罚”的预判。这样的做法表面上看能呼应民意，快速满足民众对追求“实质正义”的要求，实则混淆了实质判断和形式判断的位阶关系，违背了罪刑法定原则的核心精神。
有一则案例:某商场发行了1000万的购物券，回收了100万，因财务人员疏忽，未作任何处理就将这100万消费过的购物券当作废纸扔掉。甲路过垃圾堆，发现这些购物券没有条形码也没有任何人工划痕，有可能可以使用，遂抱着试试看的心态到该商场消费，第一次成功购买100元物品，第二次成功购买5000元物品，第三次持20万元购物券购买黄金首饰，因数额过大被商场工作人员怀疑而报警，甲供述了事情的始末。
如果遵循从“实质判断到形式判断”的推理方式，这起案件的实质判断如下:“为刑法所保护的社会关系(商场的财产所有权)”受到了严重的侵犯，于是得出结论，需要对甲发动国家刑罚权予以惩处。至于罪名，或者认为甲的行为是“虚构事实”，至少是“隐瞒真相”，骗取商场的财物，构成诈骗罪;或者认为甲的行为是“以非法占有为目的”，采取“平和的手段”，窃取他人占有的数额较大的财物，构成盗窃罪。
而如果遵循保障人权原则和罪刑法定原则，其推理过程应该是从形式判断再到实质判断:首先进行构成要件该当性的判断(构成要件该当性、违法性与有责性三阶层组成犯罪构成体系)。如果不具备构成要件该当性，则犯罪认定过程即告中断，不再进入违法性的判断阶段。如果行为具备构成要件该当性，则可推定为违法，这里的违法是形式违法。在具备形式违法的基础上，再进行实质违法的判断——是否具备社会危害性。如果行为具备实质违法性，则进一步对责任要件加以认定:不具备责任能力，或者存在责任阻却事由的，则犯罪认定过程即告中断，不再进行有责性的判断。由于是在构成要件该当性之后才进行实质违法性判断，这种实质判断只有出罪功能，而不可能成为独立于形式判断之外的另一单独的入罪标准。经过这样一种层层递进的构成要件的判断，事实要素与价值要素，形式要件与实质要件就都具备了，犯罪才告成立。从中可以看出，形式判断优先于实质判断这一规则，使“社会危害性”的实质判断只具有出罪功能而不具有独立于法律形式之外的入罪功能。
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