是否构罪形式判断应具有优位性/岳永杰(2)
按照这样的推理过程，首先分析上述案件是否构成诈骗罪。先进行诈骗罪的形式判断，诈骗罪的形式要件是使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物。本案中，甲有没有使用“欺骗方法”?所谓欺骗方法无外乎“虚构事实”与“隐瞒真相”，甲只是将不记名、没有条形码，等同于未使用过的购物券交付商场使用而已，既没有伪造，也没有改造，谈不上虚构事实。至于“隐瞒真相”，作为消费者，在用购物券消费的时候，没有义务向商场透露自己获得购物券的过程。本案中，购物券既没有条形码，也没有任何人工记录——划痕或者其他任何印记，在特定的时空场域可以看作是如货币一样的种类物，而货币的消费者是没有义务向商家交代货币的取得过程的。因此，在形式判断阶段，甲的行为就被出罪了，根本就不必进行社会危害性的实质判断。
再看是否构成盗窃罪。盗窃罪的形式要件是窃取他人占有数额较大的财物。所谓“窃取”，指的是违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。本案中，甲的行为显然违背了商场的真实意志，且也实际转移了商场占有的数额较大的财物，客观方面符合。再来看形式要件中的主观方面，盗窃罪的主观构成要件是故意，且具有非法占有的目的。故意是认识因素和意志因素的统一，在盗窃罪中，行为人必须首先认识到自己的行为违背了被害人的意志，而本案中的甲是否必然能意识到这一点?答案是否定的，他完全不知道这些垃圾堆中的购物券是已经消费过的，用自认为没有消费过的购物券购物，在主观上当然有理由认为没有违背商场的意志。这就如同捡到别人丢弃或者遗失的货币去购物，如果不符合侵占罪的构成要件的话，那就仅仅是一个民法问题，甚至是一个道德问题，而不是刑法问题。因此，甲的行为不符合盗窃罪的主观构成要件。则犯罪的认定过程再一次止于形式判断环节，同样不必进行“社会危害性”的实质判断。
通过以上分析可以看到，罪刑法定原则意义上的形式逻辑要求的是，相对于社会危险性的实质判断而言，形式判断应具有优位性。而在司法实践中经常出现的，却是一遇到案件就习惯性地先看社会危害性。因为，办案人员太渴望得到实质正义，并且试图在所有个案中都实现实质正义。社会危害性为导向的刑法观提供超越规范的定罪根据，因为它是“犯罪的本质”，社会危害性理论通过“犯罪本质”的外衣给突破罪刑法定原则的国家刑罚权介入提供了一种貌似具有刑法色彩的理论工具。不过，这个工具所显现的实质的价值理念与罪刑法定原则所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场的冲突。社会危害性不具有规范性，它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价，这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义，这是司法工作者需要警惕的。
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