预售商品房买受人权利保护法律问题/高山
根据《城市商品房预售管理办法》第2条和第5条的规定，商品房预售是指房地产开发经营企业将符合国家规定条件的、正在建设中的房屋先出售给买受人，由买受人支付定金或者房价款的行为。但是，由于预售商品房尚未形成特定的不动产财产，买受人在履行买卖合同后在实际上并不能必然取得预售商品房的所有权及其占用范围内的，因此，买受人对预售商品房只是根据买卖合同享有取得其财产所有权及其占用范围内的土地使用权的期待权。房地产开发经营是一种资金密集型经营，加之房地产开发经营企业在与买受人关系中的优势地位，以及《担保法》第91条关于定金数额“不得超过主合同标的额的百分之二十”的限制，在商品房预售实践中，作为消费者的买受人往往在取得权属证书之前甚至房屋竣工之前已经支付了绝大部分乃至全部房价款。但是，买受人的权利有时却因法律规定上的不足，受到了严重侵害却难以得到切实有效的保障和救济。
一、已经设定的土地上开发的商品房或者设定在建工程抵押的未完工商品房是否可以预售？如果可以，如何解决抵押权人和买受人之间的权利冲突？
为了筹集资金，房地产开发经营企业在向金融机构借款时，往往以土地使用权或者在建工程作为抵押物。根据《城市房地产管理法》第47条第2款和《担保法》第34条第1款第3项的规定，是允许以土地使用权作为抵押物的。对在已经设定土地使用权抵押的土地上开发的商品房，无论是《城市房地产管理法》还是具体的行政法规《城市房地产开发经营管理条例》、行政规章《城市商品房预售管理办法》都没有关于禁止预售的规定，只是规定商品房预售人应当在商品房预售合同签订之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续（见《城市房地产管理法》第44条，《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款，《城市商品房预售管理办法》第7条和第10条第1款）。关于在建工程，《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程可以用作抵押物，其第3条第5款规定，“在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”并且没有关于禁止房地产开发经营企业对已经办理在建工程抵押手续的在建工程申请办理商品房的规定。而且在实践中，房地产管理部门在这种情况下也都为房地产开发经营企业办理了商品房预售许可证。在买受人与房地产开发经营企业签订预售商品房买卖合同并支付了绝大部分乃至全部房价款之后，但取得房屋所有权证和土地使用权证之前，如果因房地产开发经营企业没有及时履行借款合同中的还款义务，债权人行使抵押权，则买受人享有的取得预售商品房所有权和土地使用权的期待权，也就不复存在。如果房地产开发经营企业的经营状况已经发展到这种地步，买受人要收回已经支付的房价款，实际上已基本没有可能。为了防止因商品房预售后交房时间过长、不确定因素多而大量发生的买受人风险大、权利受侵害情况多的问题，保障买受人的消费者权益，有些省市已经将房地产开发经营企业申请办理商品房预售许可的条件提高。如从今年1月1日起，上海市和广东省将申请商品房预售许可的工程进度标准规定为：七层以下（含七层）商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构封顶；八层以上（含八层）商品房项目，应完成基础工程并施工至主体结构 2／3以上（不得少于七层）；这就意味着，房地产开发经营企业必须在完成总投资额的约50%后，才能进行商品房预售。但是，这并不能有效或者比较根本地解决问题。
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