量刑规范化在司法实务中应注意的几个问题/肖晓署(2)
量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情形。例如在交通肇事导致2人死亡并负事故全部或者主要责任的场合，被害人死亡是成立交通肇事罪，并应在3年以下有期徒刑这一档处刑的定罪情节。因此，在量刑时就不能再以被告人具有导致2人而非1人死亡这一情节为由从重处罚。再如，抢劫罪、强奸罪都要求行为人以暴力、胁迫方式实施，行为人实施暴力、胁迫行为的情节，就是定罪情节，当然属于构成要件行为，不能作为量刑情节使用。对于不属于构成要件行为的犯罪手段，在量刑时应当作为酌情处罚的依据，例如，以特别残忍的手段故意伤害他人并造成危害后果的。
同时，也应当注意避免将法定刑升格条件用于量刑情节。例如：中华人民共和国《刑法》修正案（八）第二百六十四条：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，数额较大的起点为500元，数额巨大的起点为30000元，当被告人盗窃30000元时，该情节便是法定刑升格的条件，法院根据该情节选择了三年以上十年以下的有期徒刑的法定刑后，不得将该情节作为法定刑幅度内从重处罚的依据。
三、诉讼过程中对量刑辩论普遍不足
以往法庭辩论阶段，控辩双方辩论的焦点大部分停留在定罪上，很少在量刑问题上进行辩论，就是有在量刑方面提出控辩意见，也大多只抽象地提及从重、加重，从轻、减轻等，把具体的量刑幅度交由人民法院决定。特别是在辩护人为被告人做无罪辩护的场合，辩护人更是不会涉及量刑问题，抱着“皮之不存，毛之焉在”的信念，如果为被告人量刑辩护，即是自认为被告人已构成犯罪，从而导致在辩护人认为无罪，而人民法院通过全案证据认为指控罪名成立或成立他罪的场合，被告人失去了量刑辩护的权利。而作为受害方的当事人或诉讼代理人，法官则往往以只能对附带民事赔偿部分发表意见，无需对定罪与量刑发表意见为由，拒绝当事人或诉讼代理人对定罪量刑进行辩论。为了避免出现上述现象，将《量刑指导意见》运用到具体案件的审理过程中，最高人民法院等五部门联合发布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《规范量刑程序意见》），该意见专门规定了量刑辩论程序；公诉机关可以提出具体幅度的量刑建议；当事人和辩护人及诉讼代理人可以提出量刑意见；对被告人不认罪或辩护人做无罪辩护的案件，在法庭调查阶段，应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪，后辩论量刑。但在一般的诉讼过程中，庭审活动并未严格按照《规范量刑程序意见》进行，在辩护人做无罪辩护的场合，法庭辩论阶段并未对如何量刑进行任何辩论。可见，《规范量刑程序意见》在诉讼过程中的执行情况并不乐观。
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