假冒他人专利与侵犯专利权的区分及竞合的处理/商家泉

假冒他人专利与侵犯专利权的区分及竞合的处理/商家泉
假冒他人专利侵犯的是他人专利的标记权，而专利侵权侵犯的是他人专利的实施权，表现为未经他人许可而实施他人专利。如前所述，专利标记权与专利实施权是相伴相生的，相对而言，专利实施权是一种主权利，没有专利实施权而行使专利标记权，是对权利的滥用甚至侵犯，违反了专利管理的正常秩序。如同商标标识附着于授予商标权的商标而使用，专利标记同样须臾不可脱离专利权保护客体而滥用。所不同的是，在非法状态下，假冒他人注册商标必然非法使用了他人注册商标标识，非法使用他人注册商标标识必然构成假冒他人注册商标；而假冒他人专利，却可以没有侵犯他人的专利权——没有非法实施他人专利，同样，非法实施他人专利的也可以不使用他人的专利标记。正是因为专利标记与专利权保护客体在合法状态下不可分，在非法状态下又可以出现分离的状况，才会出现专利的假冒与侵权截然分立的状况，才会导致非法使用专利标记与专利侵权竞合时处理的困境。
在实践中，未经他人许可非法实施他人的专利并使用其专利标记的行为，就发生了假冒专利与专利侵权的竞合。有人认为，行为人的行为仍然构成假冒他人专利，但并不是因为具有专利侵权行为这一前提而构成假冒他人专利，而是其符合了假冒他人专利行为的构成要件。之所以有此观点，与其将专利标记与专利权保护客体截然分开的思维进路是一致的，它忽略了在违法状态下，专利标记与专利实施权的结合已经使得“假冒”名不副实，在这种状态下，不再是“假冒”，而是实实在在的使用了他人专利。正是因为专利的公开性，任何人都可以得而知之并实施专利技术，所以，未经许可，行为人同样有可能实施专利技术，其违法性仅在于程序上未得到合法权利人的许可；但是，我们不能据此得出结论，该产品不是专利产品或者不是依据专利方法生产的产品。
从字面上理解，“假冒”是以假充真，以此充彼；而非法实施他人专利并使用他人专利标记的行为，并不存在假冒的实质内涵。因而上述行为就演化成一种单纯的专利侵权的民事行为，不存在假冒的问题。从专利实施的角度来说，未经他人许可或者经他人许可而实施某项专利，一般不存在降低专利的新颖性等技术含量，也未欺骗社会公众，其所侵犯的只是专利权人单纯的获益权，实质上是一种不正当竞争的行为，并非欺骗消费者的扰乱市场经济秩序的行为。因而，非法实施他人专利并使用他人专利标记的行为，是一种专利侵权行为，无论其情节如何严重，在法律本身没有改变时，都不应当作为“假冒专利罪”处罚，否则将违反罪刑法定原则。同时，假冒他人专利的行为，实际上是侵犯了权利人的专利标记权，特别是涉及实用新型或外观设计专利权时，由于这两种专利没有经过实质审查，这种权利状态本身就不稳定。基于一个法律状态不稳定的专利权，而对涉嫌假冒他人专利的行为人进行刑事审查并限制人身自由，则失去了刑事处罚的严肃性。

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