专利的刑事保护/商家泉
一、我国《刑法》中对于专利犯罪的规定
根据我国《专利法》第六十三条对假冒专利的刑事责任作了规定，我国《刑法》中涉及专利犯罪的，仅有第216条“假冒专利罪”一个条文，未对未经允许实施他人专利行为加以阐述。该条规定，“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。因此，如何理解“假冒他人专利”，不仅关涉假冒专利罪的正确认定，保证执法的统一性；同时，也框定了我国现行刑法对于专利权的保护范围，为完善我国专利权的刑法保护奠定了坚实的基础。同时，对于 “情节严重”也做了列举：
（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；
（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的；
（四）其他情节严重的情形。
二、 “假冒专利罪”的理解
《刑法》216条规定的“假冒他人专利”，是指侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵害他人合法权利的行为。“假冒他人专利”是一种扰乱市场经济秩序、侵害消费者利益的行为。行为人的上述行为必须达到情节严重的程度，才构成犯罪。这是罪与非罪的界限。根据最高人民检察院和公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，假冒他人专利，违法所得数额在十万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上等情节的，属于“情节严重”，应予追诉。
我国《专利法实施细则》第84条规定了假冒他人专利的具体行为：
1、 未经许可，在其制造或销售的产品或产品包装上标注他人的专利号；
2、 未经许可，在广告或其他宣传材料上使用他人的专利号，使人将其所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、 未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
4、 伪造或变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件。
假冒专利罪是情节犯。刑法理论界普遍认为，对于情节犯只有是否到达情节严重的标准，是否构成犯罪之说，不存在区分既未遂形态的问题。这就出现一个问题，侵权行为人如大量假冒他人专利，但还未流通至市场，仅在仓库或工厂存放，依照违法所得数额在十万元以上的，或者给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上等情节的方可入刑的规定，则因未有违法所得或给权利人造成损失，不应定罪，但其行为确实已经完成了犯罪的准备，如不入刑将无法达到惩戒和威慑的目的，难免助长侵权者再次侵权的欲望。实践中，对于仍未出售的假冒专利产品，多以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用若干问题的解释》第二条第二款规定处理，即“伪劣产品尚未销售的，货值金额达到第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚”。
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