专利的刑事保护/商家泉(2)
行为人既假冒他人专利又生产假冒他人专利的伪劣产品的定性，存在一定的理论分歧，一般认为，假冒他人专利行为的目的是欺骗购买者，使消费者误以为是含有他人专利技术的专利产品，获取非法利益;生产销售伪劣产品的行为是以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品而牟取非法利益的行为。两个行为之间看似相互独立，但是仔细分析会发现，假冒专利的目的是为了生产销售假冒伪劣产品，而且让更多的消费者来购买此产品，扩大假冒产品的市场份额，所以可以看作是生产销售假冒伪劣产品的手段，即两行为之间互为手段与目的，假冒他人专利的行为与生产销售的伪劣产品的行为具备刑法上的牵连关系，因此应以牵连犯来认定，择一重罪处罚。
三、冒充专利行为的处理
我国《专利法实施细则》第85条规定了以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法行为：
1、 制造或销售标有专利标记的非专利产品；
2、 专利权被宣告无效后，继续再制造或销售的产品上标注专利标记；
3、 在广告或其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；
4、 在合同中将非专利技术称为专利技术；
5、 伪造或变造专利证书或其他专利文件、专利申请文件。
同假冒他人专利一样，冒充专利的行为也是作了穷尽性规定，即只能是上述法律法规规定的行为之一或组合，没有作“其他”的兜底条款，因为我国《行政处罚法》的原则之一即是，行政部门作出的行政处罚必须是针对法律法规中有明文规定的应当予以处罚的违法行为，“其他”的兜底条款不是明文规定的具体条款，不能作为执法依据。
冒充专利行为的处理，参见《专利法》第59条规定，即“以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予以公告，可以处五万以下的罚款。” 冒充专利行为之所以仅处行政处罚，而未规定追究冒充者的刑事责任。
“假冒”和“冒充”行为同样是一种作假行为，只不过假冒他人专利行为冒称的是他人已经获得并仍然有效的专利，而冒充专利行为冒称的实际上并不存在的专利。前者入罪而后者仅作行政处罚的立法考虑是，假冒他人专利的行为不仅侵犯他人专利权，还对消费者具有更大的欺骗性，对于他人已获取专利并使用的专利技术，其因宣传、使用，使其专利产品不同程度的获取一定知名度、美誉度， 对于知晓该专利产品的消费者，假冒他人专利的行为危害性更大，故对其以刑法予以调整规制。
四、侵犯专利权、假冒他人专利与侵犯商标权、假冒他人商标的对比
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