擅自提供互联网接入（转租宽带共享）的行为应如何定性/肖佑良

擅自提供互联网接入（转租宽带共享）的行为应如何定性/肖佑良
擅自提供互联网接入（转租宽带共享）的行为应如何定性

　　【案例】张某精通电脑技术，从某乡镇的联通、电信两家公司购买了5条联通（每年1000元）和5条电信（每年1000元）的高速光纤，然后私自偷偷地在自家楼上安装了信号发射器，并在该乡镇周边多个村庄安装了信号接收器，采取每户收取400元年费，为300余用户安装了无线宽带网络，提供宽带上网服务。此种行为应如何定性？
　　
　　【分歧】本案在处理过程中，存在如下三种意见：
　　第一种意见认为，张某的行为构成合同诈骗罪。张某对电信运营商虚构事实，隐瞒真相，其与运营商签订合同是自己个人租用光纤，实际并非是自己个人使用，而是将租来的光纤资源转租给别的用户并收取费用，其行为符合《刑法》第二百二十四条第五项规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。
　　第二种意见认为，张某的行为构成非法经营罪。提供互联网接入服务属于特许经营项目，
张某未经批准许可，将自己租来的高速光纤转租给其他用户共享使用，为客户提供宽带服务，属于非法经营电信业务，经营数额达十余万元，严重扰乱了电信市场的管理秩序，应认定为非法经营罪。
第三种意见认为，张某与其他用户共享宽带互联网接入服务并收取费用的行为，既不具有行政违法性，也不具有刑事违法性，因此不构成犯罪。

　　【评析】笔者同意第三种意见。理由如下：
就合同诈骗罪而言，诈骗的对象应是“财物”，不包括“服务”。本案张某与运营商签订租用光纤的合同，获取总共十条高速光纤上网宽带服务，都是张某以个人名义从运营商手里租来的。尽管签订合同时，张某虚构了个人使用的事实，隐瞒了转租他人使用的真相，但从运营商手里获取的并不是财物，而是上网服务，上网服务与财物性质不能等同，服务不能成为合同诈骗罪侵犯的对象，故张某的行为不符合《刑法》第二百二十四条第五项之规定，不构成合同诈骗罪，第一种意见显然不妥当。
就非法经营罪而言，认定非法经营罪必须以行为人违反相应的国家规定为前提，国家规定包括全国人大及其常委会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在国家规定中，唯有明确规定有刑事责任条款的，才能追究相应非法经营行为的刑事责任。否则，非法经营罪将成为名副其实的口袋罪，我国经济社会发展现阶段，各式各样的非法经营行为的大量存在，非常普遍。
　　本案中张某这种转租光纤共享的行为，是否具有行政违法性和刑事违法性，是定性为非法经营罪的关键。根据《中华人民共和国电信条例》第五十九条：任何组织或者个人不得有下列扰乱电信市场秩序的行为：(一)采取租用电信国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区电信业务；(二)盗接他人电信线路，复制他人电信码号，使用明知是盗接、复制的电信设施或者码号；(三)伪造、变造电话卡及其他各种电信服务有价凭证；（四）以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话。

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