“曾因盗窃受过刑事处罚”含义之辨析/张向东
2013年4月，“两高”出台《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》）。《解释》第二条第一项规定了“曾因盗窃受过刑事处罚”的情形。依据该规定，行为人曾因盗窃受过刑事处罚后，又盗窃公私财物，数额达到“数额较大”标准百分之五十的，即构成盗窃罪。实践中，实务部门对“曾因盗窃受过刑事处罚”的司法适用存在不同认识，症结在于如何准确理解和把握“盗窃”的含义，并形成两种不同意见。
一种意见认为，《解释》第二条第一项“曾因盗窃受过刑事处罚”中的“盗窃”，应理解为盗窃罪，即行为人只有犯盗窃罪并因此受到刑事处罚的，才符合上述规定。行为人此前虽然实施了符合盗窃罪构成要件的行为，但因法条竞合而适用其他较重的罪名定罪处罚的，或者盗窃行为依据刑法规定转化为抢劫等其他犯罪的，只要最终未以盗窃罪定罪处罚，即不符合上述规定；另一种意见认为，《解释》第二条第一项中的“盗窃”，应指符合盗窃罪构成要件的行为。行为人只要实施了盗窃行为，即使该盗窃行为因法条竞合或者刑法对转化犯罪的规定，最终以其他罪名定罪处罚的，也应被理解为符合“曾因盗窃受过刑事处罚”的规定。笔者赞同第二种意见。主要考虑如下：
首先，《解释》第二条是对盗窃罪构成要件的进一步明确和细化。依据刑法理论，犯罪构成要件是对社会危害行为的类型化，并将类型化的行为评价为符合刑法规定的某一个罪名。因此，刑法典对犯罪构成要件要素的描述，主要应从事实角度加以把握。根据刑法理论，构成要件要素主要包括主体、实行行为、行为客体、结果、行为状况、行为与结果之间的因果关系，等等。上述事实要素均区别于规范意义上的价值评价。因此，《解释》第二条第一项“曾因盗窃受过刑事处罚”中的“盗窃”，首先应理解为一种事实，即“盗窃行为”，结合本项中“受过刑事处罚”的特别限定，该“盗窃行为”具体应理解为“符合盗窃罪构成要件的行为”，从而区别于治安管理处罚法意义上的“小偷小摸”等盗窃行为。至于该“符合盗窃罪构成要件的行为”最终是否以盗窃罪定罪处罚，则属于犯罪竞合理论所要解决的问题。一般情况下，一个具体犯罪构成对应一个具体罪名，某一社会危害行为符合一个犯罪构成，意味着该行为触犯该犯罪构成所对应的罪名。但由于刑法条文规定的不同犯罪构成之间存在交叉、包含关系，从而形成了法条竞合。这就意味着某一社会危害行为可能同时符合两个犯罪构成、触犯两个罪名。竞合理论即要解决此种情况下如何选择罪名的问题，即依据从一重处断原则适用较重的罪名，但并不能因此而否认该社会危害行为也同时符合另一个罪名的犯罪构成。关于盗窃犯罪行为，由于盗窃对象的差异，刑法分别规定了多个罪名，如盗窃广播电视设施、公用电信设施，盗窃使用中的电力设备，盗窃技术成果等商业秘密，等等，可能同时成立盗窃罪与破坏广播电视设施、公共电信设施罪，破坏电力设备罪，侵犯商业秘密罪等的竞合。此种情况下，虽最终以其他罪名定罪处罚，但不宜否认该盗窃行为亦符合盗窃罪的犯罪构成。
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