关于渎职罪的一般规定和特别规定的适用/魏军栋(3)
之所以刑法第397条做如此规定，是因为有些滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪的社会危害性较小、违法性较轻、应受处罚的程度较低，而有些社会危害性较大、违法性较重、应受处罚的程度较高，所以需要法律作出特别规定，以达到罪刑相适应的目的。而按照解释一的规定，则不能达到这一目的，甚至导致重罪轻判、轻罪重判的严重后果。以环境监管人员失职为例，甲某因不认真履行职责导致环境污染，造成200万元的经济损失，由于甲某不属于严重不负责任，因适用刑法第408条不构成犯罪，故适用刑法第397条的规定判处甲某有期徒刑四年；另有乙某因严重不服责任导致环境污染，造成200万元的经济损失，因乙某的行为适用刑法第408条构成犯罪，故依照该规定判处乙某有期徒刑两年。本来乙某的犯罪情节要重于甲某，但却因为适用解释一而导致受到的处罚要轻于甲某。
刑法第397条第2款规定了因徇私舞弊构成滥用职权犯罪或者玩忽职守犯罪的加重处罚，有特别规定的按照特别规定。在刑法第398条至第419条所规定的特别滥用职权罪和玩忽职守罪中，以徇私舞弊作为其犯罪构成要素的有14个，为徇私枉法罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，滥用管理公司、证券职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，违法提供出口退税证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪。其量刑幅度有一个、两个或三个的，一个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和五年以下有期徒刑或者拘役两种，两个量刑幅度的有三年以下有期徒刑或者拘役和三年以上七年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑、五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上有期徒刑三种，三个量刑幅度的有五年以下有期徒刑或者拘役、五年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑一种。
相比较而言，规定有一个量刑幅度的和第一种两个量刑幅度的，其最高量刑标准要低于刑法第397条第二款所规定的最高量刑标准十年，根据罪刑相适应的原则，同样的犯罪情节适用特别规定就要比适用一般规定处罚要轻，在适用特别规定不构成犯罪的情形下，适用一般规定就可能构成犯罪。其他几种量刑幅度的犯罪，其量刑的最高标准同于或者高于刑法第397条第二款所规定的最高量刑标准十年。标准相同的，其起刑标准和量刑标准也应当一致，标准较高的，其起刑标准和量刑标准均要比一般的滥用职权罪和玩忽职守罪要低，也就是说相同的犯罪情节，适用一般规定有可能不构成犯罪或者量刑较低，而适用特别规定就有可能构成犯罪或者量刑较高。
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