关于渎职罪的一般规定和特别规定的适用/魏军栋(4)
道理与不需要以徇私舞弊为构成要素的犯罪一样，如果依照解释一的规定进行定罪量刑，将会导致不应判处有罪的判决有罪，以及重罪轻判、轻罪重判的后果。
需要特别注意的是，在刑法第398条至第419条所规定的滥用职权犯罪和玩忽职守犯罪中，不需要以徇私舞弊作为犯罪构成要素的犯罪，共有21个，有些有一个量刑幅度，最高量刑标准为三年或者五年，有些有两个量刑幅度，最高量刑标准为七年、十年或者十五年，有些有三个量刑幅度，其最高量刑标准为十五年。依照刑法第397条第二款的规定，当犯罪主体存在徇私舞弊情形时，将都会变为两个量刑幅度，即五年以下有期徒刑或者拘役和五年以上十年以下有期徒刑，原来三年的最高刑和十五年的最高刑都变成了十年的最高刑，这显然是非常荒唐的。
为什么刑法第397条中非常相似的两款规定，适用第一款时不存在问题，适用第二款时就存在问题，经过认真研究就会发现，第一款与刑法第398条至第419条之间属于包容性的法条竞合，而第二款与刑法第398条至第419条之间不以徇私舞弊为构成要素的犯罪属于交叉型的法条竞合，包容型的法条竞合适用特别规定优于一般规定的原则，交叉型的法条竞合适用重法优于轻法的原则。即使如此，也只能排除将十五年的最高刑变为十年的最高刑这一荒唐现象，并不能排除将最高刑为三年的犯罪与最高刑为十年的犯罪变成同一量刑幅度的不合理现象。为彻底消除这种现象，可以比照第408条之一食品监管失职罪的规定，将第397条第二款修改为：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，从重处罚。本法另有规定的，依照规定”
综上，依照刑法第397条第二款的规定，将会导致渎职罪在量刑上的畸重畸轻，应当加以修改。依照两院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）第二条的规定，将会与刑法第397条第一款的规定相冲突，应当予以废止。
作者单位：河北省赵县人民法院
二〇一四年一月十三日
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