斡旋受贿犯罪中“不正当利益”的理解/李燕华(2)
4、客观方面表现为行为人实行了斡旋受贿行为。即利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿行为具有以下几方面的特点：首先，行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件，这是成立斡旋受贿的前提。其次，行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力。第三，索取或者收受了请托人财物。第四，为请托人谋取的是不正当利益。
据此，在司法实践中，一般均根据《刑法》第388 条的规定,认可“为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿犯罪构成的客观方面的要件,但也有论者对这一规定提出质疑,认为本条文来源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,而此解释对斡旋受贿是只要求“为请托人谋取利益”,《刑法》第388条改为“为请托人谋取不正当利益”,出于何种理由修改,让人难以理解。从实践出发考虑,一个人为了得到应当得到的利益,向国家工作人员甲行贿,甲利用自己职务之便,为请托人谋得利益,而收受其财物,构成受贿罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋得利益,而收受其财物,则不构成受贿罪。两者同样损害国家工作人员职务的廉洁性,却作出不同处理,实在令人遗憾。
三、不正当利益的理解
“不正当利益”包括非法利益和其它不应当得到的利益。非法利益是指违反法律、法规、政策所取得的利益，是法律、法规、政策禁止取得，而用非法手段取得的利益。非法利益不仅表现为获取手段的非法性或者说不正当性，更突出地表现为利益本身的违法性，非法利益的取得侵害了国家的法律秩序即国家的利益；所谓其它不应当得到的利益，是指非法利益以外的其它不正当利益，其利益的本身不是法律法规所禁止的，而是合法的。但就取得利益的手段而言，与非法利益一样也具有非法性或者不正当性，这种不当利益的取得，侵犯的是他人应当得到的利益。可见，不正当利益取得的实质特征就是取得手段的不正当性。在谋取非法利益时，取得手段的不正当性表现为非法性比较明显，实践中好把握。但在谋取其它利益时，往往很难区分什么是正当利益？什么是不正当的利益？
有人认为，不正当利益应当而且仅仅是指非法利益，是指“根据法律、法规和有关政策的规定不应得到的利益”。 “利益的正当与否取决于其性质本身，而不取决于取得利益的手段。”这也是当前理论界通行的意见。但也有人认为，根据两高1999年3月4日的《通知》，“不正当利益”应当包括两种，一种是非法利益，另一种是“通过不当途径获得的利益”，即虽然该谋取的利益本身没有违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定，但却要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。两高的《通知》是对上述通说的扩大化。有人则认为，“不正当利益首先包括非法利益是没有问题的。”但是，“对‘不正当利益’的最好理解，就是包括非法利益和不确定的合法利益。不确定的合法利益，是指当事人谋取的利益虽然符合法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态，国家工作人员间接受贿，通过其他国家工作人员的职权行为为请托人谋取这种利益的，便属于谋取不正当利益。”
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