斡旋受贿犯罪中“不正当利益”的理解/李燕华(3)
笔者认为，不正当利益除根据法律、法规及有关政策的规定不应得到的非法利益外，还应当包括一些虽然符合法律、法规及有关政策，但是在能否取得、取得多少等方面处于不确定的状态的利益。对于后者，应视不同情况区别对待：1、如果请托人取得的该利益是以损害国家、集体或者他人的合法利益为对价的，应认为是不正当利益；2、如果没有损害国家、集体或者他人的合法利益，不应视为不正当利益。比如，虽然请托人通过不正当手段在竞标中中了标，取得了本来对于他是属于不确定的利益，但是，如果其标价或方案确实最有利于国家、集体或者他人的利益的，相反如果让其他通过公平竞争参与竞标的人中标不能实现国家、集体或者他人的利益，便不宜将其取得的这种利益定性为不正当利益。这也是符合社会危害性决定犯罪性质的原理。
将斡旋受贿限于为请托人谋取不正当利益,难于承认其合理性。再者,日、韩等国刑法立法例均与此不同。例如,日本刑法第197条第1款受贿罪规定:“公务员或者仲裁人,就职务上的事项,收受、要约或者约定贿赂的,处5年以下惩役;实施上述行为时接受请托的,处7年以下惩役。”第197条之4款斡旋受贿罪规定:“公务员接受请托,使其他公务员在其职务上实施不正当行为,或者不实施适当行为,作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。”韩国刑法的有关规定,情况与此相似。与我国刑法第三百八十八条相比，日、韩两国刑法在认定行为人斡旋受贿时并不强调为他人谋取的是不正当利益，其刑法中关于斡旋受贿的规定，在司法实践中适用得很广泛，对打击、制止、预防公务员贿赂犯罪、净化公务活动，起到了很好的作用，特别是在韩国反腐倡廉的政策中取得了实质性的进展，这对我国的立法有着很大的借鉴作用。
笔者认为，斡旋受贿犯罪在主观上是明知所谋取的为不正当利益，即行为人明知利用本人职权或者地位形成的便利条件，索取或者收受请托人财物，并通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人取得不正当利益的行为，必然会侵害国家工作人员职务行为的廉洁性，却仍然为之。首先，根据主客观相统一原则，斡旋受贿罪作为故意犯罪，不仅要求行为人通过第三人谋取的利益在客观上确是不正当利益，而且要求行为人在主观上明知通过第三人谋取的利益是不正当利益；其次，从责任主义原则来看，如果在行为人不明知所谋取利益的不正当性的情况下，行为人只有为请托人谋取“利益”的故意，而无谋取“不正当利益”的故意，因而行为人只能对谋取利益的意志选择负责，而不能对 “不正当利益”的结果承担责任。
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