经验法则在商标及不正当竞争案件中的应用/袁博(2)
此种情形以较低的盖然性为标志,还要从其他各种证据、证明手段的综合联系中求得推论,相关当事人完全可能提出反证的质疑,这时,原来的证明就可能被动摇,相应的经验规则便不能被采纳。例如，某一名为“KF45-EFEUEUE-78OF”的产品型号能构成知名商品的特有名称吗？法官根据“商品名称过于复杂，难以被消费者稳定记忆，因此不能发挥指明商品来源的功能”的经验法则，可以得出该型号不具有显著性因而难以构成知名商品特有名称的结论。然而，这一经验法则的盖然性程度并不高，因为当事人不难举出相反的事实予以推翻。例如，该种产品型号命名是由某一国家权威机构统一管理，具体命名遵循严格的规则，使得该种产品的型号与其生产来源具有了区别于其他生产者的唯一指向性；该种商品所面向的消费者具有专业知识，习惯通过产品型号来认知产品来源；这种产品在市场上长期销售，其型号具备长期的市场记忆，具备指明商品来源的客观基础并具备构成知名商品特有名称的基本条件，等等。
4.纯粹偏见：根本没有因果关系
此种情形下的经验法则不具备盖然性,即普通人对这样的经验并不认同,或者说个人的见解并没得到大众认可,极端的个人见解就会成为纯粹的偏见。在许多情况下,这种经验法则是不成立的或不具盖然性。例如，在LV公司诉上海鑫贵房地产开发有限公司等不正当竞争纠纷一案中，被告在其户外大型广告中间位置设置了一个模特图形，模特手中拎着一个带有LV商标的手提包。被告认为，消费者不会认为该楼盘由LV公司开发，即不会因为该广告而对该楼盘的来源产生混淆，因此，被告不构成侵权。不难看出，被告的经验法则可以归纳为“对他人商标的使用只要不构成消费者混淆即不构成侵权”。显然，这样的经验规则是经不起推敲的。因为，被告明知“LV”手提包有较高的知名度，还在巨幅广告中以近三分之一的比例和夺目的橙色突出模特和模特手中的“LV”包，进而通过“LV”手提包的知名度来提升其广告楼盘的品味，将其宣传行为建立在原告商品之上，系故意利用原告的商誉资源，不劳而获地获取比其他竞争者更有利的优势地位，虽然不构成商标意义上的侵权，但构成不正当竞争。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
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