论抵押权之非诉执行实现/丁亮华

论抵押权之非诉执行实现/丁亮华
　　　　　　　　　　　　　论抵押权之非诉执行实现
　　　　　　　　　　　　　　　　　　－－《物权法》第195条第2款的解释论展开

　　　　　　　　　　　　　丁亮华北京市高级人民法院

　　关键词: 物权法，抵押权实现，非诉执行，解释论
　　内容提要: 抵押权的实现是抵押权最重要的效力。抵押权的实现途径如何设计，直接关系到抵押权人的利益保护和抵押担保交易的正常运行。基于我国对抵押权实行司法保护的立法传统，《物权法》第195条第2款对《担保法》第53条第1款的规定进行了补充与修正，赋予抵押权人直接申请法院强制执行抵押物的权利。这一程序在性质上为非诉执行，法院作出准予拍卖、变卖抵押财产的裁定，即为执行名义。据此名义，法院可依强制执行程序对抵押财产进行拍卖、变卖。

　　（上）

引言
　　抵押权的实现，又称抵押权的实行，是指抵押权人于其债权已届清偿期却未获清偿时，可处分抵押物以使其债权优先受偿的行为。[1]抵押权的实现途径如何设计，直接关系到抵押权人的利益保护和担保交易秩序。在我国，1995年《担保法》第53条第1款曾规定，抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物，协议不成的，可向法院提起诉讼。2007年《物权法》第195条第2款对此进行了修正，规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。两个并存立法之间的冲突，使抵押权的实现在理论和实务中多有争议。及至2012年《民事诉讼法》修改，专门增设“实现担保物权案件”一节，就抵押权的实现作出了相应的程序规定，澄清这一问题的重要性日益凸显。本文拟从解释论的角度出发，对《物权法》第195条第2款的规定进行分析与展开，以求对抵押权实现规则的理解与适用有所裨益。
　　一、立法主义之辨析
　　抵押权的实现，根据其是否依赖于国家公权力的作用，以及与国家公权力如何结合，而有不同的立法主义。《物权法》第195条规定抵押权人既可与抵押人协议，又可请求法院强制处分抵押物，此种抵押权实现途径，究竟是采何种立法主义？对此问题的认识，实为解释《物权法》第195条的必要前提。
　　（一）两种主义
　　关于抵押权的实现途径，主要有两种立法主义。一为私力救济，即抵押权人可自行决定抵押权的处分方式并予以实施，而无需经由抵押人同意，国家在通常情况下也不强制干预。作为早期的一种权利保护方式，私力救济因易生流弊而在现代法治文明中渐受限制，同时因其有迅捷及时保护抵押权人利益的优势，而在仍有一定的适用空间。如以美国为代表的北美洲以及中东欧国家均认可担保权实现的私力救济途径，担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务，也可保留担保物抵偿担保债务。但是，仅依抵押权人的意思就可占有、处分抵押物，对于债务人和第三人而言往往保护不周。为此，这些国家在采行私力救济途径实现抵押权时，都规定了相应的保护债务人和第三人利益的条款。[2]在私力救济模式下，要求在抵押权人占有担保物之前必须取得法院裁判，并非保护抵押人权益的唯一途径，在抵押物被占有之后的程序中也要为抵押人提供权益保障。[3]如规定抵押权人在出卖抵押物前必须通知抵押人，该通知必须告知抵押人有权通过履行担保债务而赎回抵押物。此外，抵押权人必须向抵押人提供出卖抵押物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。[4]

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