论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(10)
（二）一般程序
根据2012年《民事诉讼法》第196、197条的规定，抵押权人申请法院拍卖、变卖抵押财产，须经如下程序：
1．申请与受理。
抵押权人请求实现抵押权，应当以抵押人为被申请人，向抵押财产所在地基层人民法院提交书面申请。如果抵押财产由第三人（包括未经抵押权人同意转让抵押物的受让人）实际占有，该第三人也为被申请人。申请应当附主债权与抵押权证明材料，有抵押登记的，应一并提供登记证明材料。法院收到该申请后，对申请材料进行初步审查，包括申请内容是否符合要求，目的是否明确，有无相关证明材料等，然后予以立案受理。
问题是，抵押权人死亡后，在尚未办理继承登记前，继承人依此规定申请实现抵押权时，该继承人是否受《物权法》第31条规定的限制？笔者认为，《物权法》第31条规定非经登记不得处分其物权，是指权利人未办理取得不动产物权的登记前，不得以法律行为将该不动产物权移转或设定负担。因继承而取得抵押权之人，于债权已届清偿期而未受清偿，申请法院拍卖、变卖抵押物的目的，在于实现抵押权以获得优先受偿，而非依法律行为将其抵押权移转于他人，故不能认定其为处分抵押权的行为，因此，继承人虽然尚未办理继承登记，也应当准许其申请拍卖、变卖抵押财产，但必须提出证据证明其因继承而取得抵押权。
另需讨论的是，如果同一财产存在数个抵押权，后次序抵押权人是否可以申请拍卖、变卖该抵押财产？就此问题，我国《物权法》及《担保法》未作规定，实务上应解释为不作禁止，但结合最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的若干规定》第9条关于禁止无益拍卖的规定，为保护次序在先抵押权人的利益，应当对次序在后的抵押权人申请非诉执行设一定限制，即要求拍卖抵押物所得价金足以清偿次序在前的抵押债权、其他优先权及债务人应负担的费用额，否则，“对于声请执行之债权人不仅无实益，且有损害先次序抵押权人之虞。”[41]因此，如果次序在后的抵押权人申请以非诉执行程序实现抵押权的，法院在查明抵押财产变现价金不足以支付次序在先的抵押担保债权、其他优先权及变现费用的，应当驳回其申请。
有观点认为，根据《物权法》第195条的规定，抵押权人申请法院强制执行抵押物，应以其“未与抵押人就抵押权的实现方式达成协议”为前提条件。因此，如果抵押合同中没有预先约定抵押权的实现方式，抵押权人应当先与抵押人进行协商，协商不成的才能向法院请求实现抵押权，否则法院不予受理。如果双方事先在抵押合同中约定了抵押权实现方式，且约定不存在可撤销原因的，该合同对双方具有约束力，抵押权人不得抛弃协议而向法院请求实现抵押权。[42]但笔者认为，《物权法》第195条规定抵押权人可以与抵押人协议，只不过是为了赋予抵押权人实现抵押权更多的选择途径，而非强令抵押权人在申请执行前必须与抵押人先行协议。如果把协议视为实现抵押权的必经程序，将与抵押权的本质特性背道而驰。况且，如果抵押权人不愿与抵押人进行协商，实际上即不可能就抵押权实现方式达成协议，故以此为申请执行的前提条件，并无任何意义。因此，应当认可抵押权人不经与抵押人协议，即可直接向法院申请拍卖、变卖抵押财产，以实现抵押权。即使抵押合同预先约定了抵押权实现方式，或者债务到期后当事人就抵押权实现方式已经达成协议，但抵押人不予配合的，也应视为双方未达成协议，允许抵押权人向法院请求实现抵押权。[43]
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