论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(11)
2．审查与裁定。
依2012年《民事诉讼法》第197条的规定，法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向法院提起诉讼。这里的“符合法律规定”，应当如何理解和把握？对此，有观点认为，符合法律规定主要是指符合《物权法》的规定，即具备实现担保物权的条件，如债务是否确实发生、债务数额有无疑义、担保物权是否生效、到期债务是否履行，等等。这些条件必须都满足，才谈得上实现担保物权的问题。[44]显然，基于这种理解，法院对抵押权人的申请应当进行实质审查。
问题在于，一旦将法院审查定位为实质审查，抵押人为拖延或逃避履行债务，即使没有正当理由，也往往会对主债权的有无、数额、抵押权的效力等问题恶意提出异议，以表明其与抵押权人之间存在的不是“抵押权实现方式争议”，而是“抵押权实现前提条件争议”。其结果必然导致在相当一部分案件中，抵押权的实现仍然要通过诉讼进行，进而与简化抵押权实现程序的立法初衷相违背。[45]鉴于此，宜将此种审查定位为形式审查，经查明以下内容，即可作出拍卖、变卖抵押物的裁定，至于债权是否存在、抵押权的效力等问题，均不作审查。
第一，抵押权是否存在。抵押权真实存在，是抵押权行使的必备条件。实践中，针对不同类型的抵押权，应当区别对待予以审查：（1）基于不动产抵押登记的公信力，法院仅对不动产权属证书和不动产登记簿进行形式审查，即可认定抵押权存在。（2）动产抵押权的设立不以登记为要件，登记仅具有对抗效力，因此，法院应当征询抵押人和债务人的意见，确认其是否对抵押权有异议。（3）法定抵押权[46]因基于法律的规定而产生，不待登记即生效力，故其抵押效力、担保范围均不具有公示和公信效力，法院同样应询问抵押人是否有异议。[47]
第二，债权是否已届清偿期而未受清偿。所谓清偿期，是指清偿担保债权的时间。在履行期为期日的情况下，它表现为债务人于该期日届至时未履行债务；在履行期为期间的情况下，它表现为债务人于该期间届满时未履行债务。所谓未受清偿，既包括债务人完全没有履行，也包括部分没有履行。这里的债权，台湾地区“民法”仅指本金，并不包括利息。[48]而我国《物权法》第173条已明确规定抵押权的效力及于利息，因此，如果当事人未以特约排除利息，原则上应承认其可行使抵押权，除非该到期利息债权占担保债权总额比例过低，就此主张实行抵押权有违目的和手段相匹配的比例原则。
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