论抵押权之非诉执行实现/丁亮华(12)
第三，是否有不得行使的法律限制。抵押权的实行在法律上若有特别限制，则抵押权人不得当然实行抵押权。如《破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”抵押权显然属于其中的担保权。[49]
对于抵押人提出的所谓主债权、抵押权的效力等“抵押权实现前提条件争议”，实践中应当认真加以辨析区分。合理的选择是，抵押权人要求实现抵押权，而抵押人提出“抵押权实现前提条件争议”的，应当由抵押人向法院提起诉讼解决，而非要求抵押权人向法院提起诉讼。如抵押人提起诉讼的，抵押权人不得启动非诉执行程序实现抵押权；如抵押人仅提出上述异议而不愿提起诉讼的，该异议即不属于“抵押权实现前提条件争议”，应当允许抵押权人请求法院实现其抵押权。这样既可以避免抵押人恶意阻止抵押权人向法院请求实现抵押权，又能有力配合《物权法》第195条第2款非诉执行程序的实施。台湾地区即采取此种方法，对于抵押人主张抵押权无效、已撤销，或债权已清偿或其他事由，以阻止抵押权实现的，必须由抵押人另行起诉。[50]
3．查封与公告。
许可拍卖、变卖裁定一经作出，即发生法律效力，法院应依职权予以执行，而无需申请人再另行提出执行申请。[51]为防止抵押财产被抵押人恶意处分，法院应立即对其采取查封措施，同时就查封的事实和抵押财产的拍卖、变卖事宜（拍卖时间、地点、方式等）进行公告，让社会周知查封的事实，也便于抵押财产上的其他权利人申报权利、参加分配。抵押财产被查封后，抵押人就其所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗抵押权人；第三人也不得有妨碍实现法院查封目的的行为。
（三）权利救济
由于法院在裁定拍卖、变卖抵押财产时，仅尽形式审查之责，而未对债权及抵押权的效力等当事人之间的实体权利义务作出裁判，因此，对于利益受到损害的当事人而言，应当赋予其一定的救济手段。就此问题，我国现行法律并未作出明确规定。笔者认为，可借鉴德国、日本和台湾地区的做法，即在作出许可拍卖裁定的情况下，如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。[52]该诉的内容为请求停止对全部或者部分抵押财产进行拍卖、变卖。析言之，主张抵押权无效、实现抵押权的条件尚未成就的，可以请求停止对全部抵押财产进行拍卖、变卖；主张抵押权部分无效、实现抵押权的条件部分未成就、所担保的债务已部分清偿或者申请人所主张的担保债权数额明显超过担保合同约定范围的，可以请求停止对部分抵押财产进行拍卖、变卖。为了防止债务人或利害关系人恶意利用异议之诉来拖延执行，提起异议之诉并不当然具有中止执行的效力，但异议人提供确实而充分的担保除外。
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